I E D II - Aula - 2º período - UNEB - 1ª parte

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – 1ª parte

Prof. Antonio de Pádua Santos Salgado

CONCEITO

É um sistema de conhecimentos que objetiva dar uma noção global da ciência que trata do fenômeno jurídico, propiciando uma compreensão dos conceitos jurídicos comuns a todos os ramos do direito e introduzindo o estudante e o jurista na terminologia técnico-jurídica.

2. CARÁTER PROPEDÊUTICO

Método propedêutico é o método que serve de introdução; que prepara ou habilita para servir ao ensino mais completo.

A IED é uma matéria essencialmente propedêutica ao ensino dos vários ramos jurídicos, por conter conhecimentos científicos, abrangendo, além dos aspectos jurídicos, também os sociológicos, históricos e filosóficos, necessários ao estudo da ciência jurídica.

2.1 - O vocábulo epistemologia advém do grego episténie que significa ciência e logos, estudo. É o estudo das ciências, no que cada uma, e o seu conjunto, tem por objeto apreciar. É sinônimo de gnoseologia, parte da filosofia que estuda crítica e reflexivamente a origem, a natureza, o alcance, os limites e o valor do conhecimento e os critérios que condicionam a sua validade e possibilidade. É a teoria do conhecimento.

2.2 - Epistemologia jurídica é a teoria da ciência do direito, um estudo sistemático dos pressupostos, objeto, método, natureza e validade do conhecimento jurídico-científico, verificando suas relações com as demais ciências, ou seja, sua situação no quadro geral do conhecimento.

2.3 - A introdução à ciência do direito não é ciência, por faltar-lhe unidade de objeto, mas é uma disciplina epistemológica jurídica, pois objetiva:

1. dar uma visão sintética da ciência jurídica;
2. definir e delimitar, com precisão, os conceitos jurídicos fundamentais, que serão utilizados pelo jurista na elaboração da ciência jurídica;
3. apresentar, de modo sintético, as escolas científico-jurídicas.

CONCEITOS IMPORTANTES

• DIALÉTICA – poder de argumentação.
• RETÓRICA – poder de persuasão pela oratória.
• HERMENÊUTICA - é um ramo da filosofia que trata da compreensão humana e da interpretação de textos escritos.
• HERMENÊUTICA JURÍDICA – é a ciência da interpretação de textos da lei, com o objetivo de determinar o sentido e o alcance das normas jurídicas.
• DOGMA - cada um dos pontos fundamentais e indiscutíveis de uma doutrina religiosa ou filosófica. A dogmática, que significa doutrinar, ensinar, está presa a conceitos fixados desenvolvendo interpretações para confirmá-los.
• AXIOLOGIA - teoria dos valores filosóficos, especialmente dos valores morais. É o ramo da filosofia que estuda os valores.
• ONTOLOGIA - é a parte da filosofia que trata da natureza do ser, trata do ser enquanto ser, isto é, do ser concebido como tendo uma natureza comum que é inerente a todos e a cada um dos seres.
• DEONTOLOGIA - ramo da ética cujo objeto de estudo são os fundamentos do dever e as normas morais. É o estudo dos princípios e da moral.
• PARADIGMA – modelo, padrão. Conjunto de crenças e conceitos em que se baseiam as atitudes e comportamentos de um grupo social.
• TEOLOGIA – estudo ou tratado das questões religiosas relativas à divindade e à sua relação aos homens.
• TELEOLOGIA – estudo da finalidade.

DIREITO NATURAL

Não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado. É um direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é revelado pela sua análise utilizando-se a experiência e a razão, decorre da simples observação de fatos concretos que envolvem o homem. Admite que todo ser é dotado de uma natureza e de um fim. È a natureza do ser que define o fim que este tende a realizar. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, considerados de caráter universal, eterno e imutável.

DIREITO POSITIVO - são normas de conduta escritas (legisladas) ou não escritas, provenientes do costume (direito costumeiro ou consuetudinário), que estando em vigor (direito vigente) ou tendo vigorado em certa época (direito histórico), disciplinam ou disciplinaram o interrelacionamento humano. É o direito institucionalizado pelo Estado.

JUSNATURALISMO OU NATURALISMO JURÍDICO

Inicialmente os jusnaturalistas, corrente de juristas-filósofos, defendiam o direito natural de concepção teológica. A partir do século XVII, surge o jusnaturalismo de tipo objetivo e formal, a partir de uma hipótese lógica sobre o estado natural do homem, se deduzem racionalmente todas as consequências. Concebe o direito dualisticamente, ou seja, composto pelo direito natural e direito positivo, defendendo a superioridade do direito natural sobre o direito positivo.

Os jusnaturalistas defendem que o legislador deve ser ao mesmo tempo, um observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana, para que as leis atinjam a realização da Justiça. Para eles, a dissociação entre o Direito Positivo e o Natural cria leis injustas, que negam ao homem o que lhe é devido.

Como consequência da fase racionalista do direito natural surge a Escola do Direito Natural, tendo como seus principais defensores Grócio, Hobbes, Rousseau e Kant, cuja doutrina apresentava como princípios básicos: a natureza humana como fundamento do Direito; o estado de natureza como suposto racional para explicar a sociedade; o contrato social e os direitos naturais inatos.Para seus partidários, os homens viviam em um estado de natureza, sendo totalmente livres em suas ações e iguais em poder, contudo esta liberdade se encontrava limitada pela lei da natureza, esta contida na razão. Neste estado de natureza, a execução da lei, o poder de coerção, se encontrava nas mãos de todos os homens, de forma que, ao ser prejudicado em seus direitos, cada qual poderia buscar a reparação por conta própria.

Immanuel Kant (1724 – 1804) introduziu então uma distinção entre o direito natural ou direito privado e o direito civil ou direito público e estabeleceu o jusnaturalismo contratualista, pregando que a fim de assegurar o exercício de suas liberdades e a manutenção de suas propriedades, os homens deveriam abandonar a liberdade e a igualdade do estado de natureza e se unir através de um contrato social, transferindo ao Estado o poder de executar as leis afirmadas pelo direito natural.A forma pela qual um povo sai do estado de natureza e forma um Estado é chamada de contrato originário. Segundo Kant, no Estado os homens poderiam então gozar plenamente de sua liberdade natural ao condicioná-la às leis criadas pela sua própria vontade. O direito, para Kant, busca promover o exercício máximo das liberdades individuais, impondo limites à liberdade de um somente a partir do momento em que esta agrida o exercício da liberdade de outro.

A Escola pretendeu formar códigos de Direito Natural e o concebeu como eterno, imutável e universal, tanto nos princípios como igualmente em sua aplicação prática, cometendo excessos que foram responsáveis pela queda do Direito Natural.

O jusnaturalismo atual concebe o Direito Natural apenas como um conjunto de amplos princípios, como o direito à vida, à liberdade, entre outros, a partir dos quais o legislador deverá elaborar as normas.

POSITIVISMO JURÍDICO - JUSPOSITIVISMO

Ignora o direito natural, admitindo apenas uma forma de direito, o direito positivo, como o único vigente e eficaz em determinada sociedade, por isso é uma concepção monista. Limita-se ao conhecimento científico-jurídico das legislações positivas num determinado lugar e tempo. Despreza os juízos de valor, admitindo apenas os juízos de constatação ou de realidade, os fenômenos observáveis.

Para o positivismo jurídico só existe a ordem jurídica determinada pelo Estado e que é soberana, e o objeto da Ciência do Direito é estudar as normas que as compõem. O positivismo jurídico atingiu o seu ápice no início do século XX e hoje está em franca decadência por não satisfazer às exigências sociais de justiça.

POSITIVISMO SOCIOLÓGICO

O positivismo sociológico adveio da teoria de Augusto Comte, que pretendeu realizar por meio da ciência uma reforma social, afirmando que a única ciência capaz de reformar a sociedade é a sociologia ou física social, que era a ciência positiva dos fatos sociais. Postulava que todos os fenômenos vitais devem ser, na sua concepção, explicados por suas causas sociológicas.

Émile Durkheim sucessor de Comte, negava o direito natural (filosofia moral) e pregava o positivismo baseado na evolução dos costumes sociais.

Para Léon Duguit o direito positivo é um conjunto de normas sancionadoras exigidas pelo sentimento coletivo de solidariedade social. Rejeitava a teoria de Durkheim quando admitia ser o Estado o órgão superior, elaborando as normas decorrentes da vontade coletiva de justiça e igualdade.

SOCIOLOGISMO ECLÉTICO

No Brasil, influenciado fortemente pelo sociologismo francês, surgiu o sociologismo eclético, tendo como principais representantes Tobias Barreto, Clóvis Beviláquia e Pontes de Miranda.

Para o eminente jurista alagoano Pontes de Miranda “a ciência positiva do direito é a sistematização dos conhecimentos positivos das relações sociais, como função do desenvolvimento geral das intenções científicas em todos os ramos do saber..." Pontes de Miranda, afirmava também, “Não é com sentimento, ou com o duro raciocínio, que deve trabalhar o legislador e o cientista do direito. Deverá se ater aos fatos, ao que é concreto e raciocinar, objetivamente, a induzir, segundo rigoroso método científico”.

O sociologismo jurídico também é representado pela Escola Positiva de direito penal italiana, de orientação antroposociológica. Tinha como principais representantes, Cesar Lombroso, Enrique Ferri e Rafael Garofalo.

Para César Lombroso o crime tinha características genéticas e era uma manifestação da personalidade humana. Com estudos de antropologia, segundo ele, identificou e estabeleceu a figura do criminoso nato, cujas carcaterísiticas eram:

• Corporais - protuberância occipital, órbitas grandes, testa fugida, arcos superciliares excessivos, nariz torcido, lábios grossos, arcada dentária defeituosa, braços longos, orelhas grandes e separadas, polidactilia, face ampla e larga, etc.
• Psíquicas - insensibilidade a dor, tendência a tatuagem, cinismo, vaidade, crueldade, falta de senso moral, preguiça excessiva, impulsivo.

ESCOLA DA EXEGESE

No século XIX, surge a escola da exegese, que defendia a tese de que a função específica do jurista era ater-se com rigor absoluto ao texto legal e revelar seu sentido. Apesar de positivista, não negava o direito natural, pois chegou a admitir que os códigos elaborados de modo racional, eram expressão humana do direito natural, por isso o estudo do direito deveria reduzir-se a mera exegese dos códigos.

Para os exegistas, o código era considerado absoluto, com regras para qualquer problema social, consequentemente não apresentava lacunas e o Estado era o único autor do Direito, pois detinha o monopólio da lei e do código, não admitiam outra fonte normativa.

O declínio da Escola da Exegese ocorreu no final do século XIX quando a evolução da ciência jurídica superou os seus princípios, pois é natural que as mudanças sociais exijam reformas nas leis.

JUSNATURALISMO X POSITIVISMO

1. A posição positivista extrema admite que as regras devem ser obedecidas porque são justas (obediência ativa). Já a posição jusnaturalista extrema admite que as leis devem ser obedecidas somente se forem justas, caso contrário devem ser desobedecidas (resistência).
2. A posição positivista moderada admite que as leis devem ser obedecidas porque a legalidade garante certos valores específicos, tais como, ordem, paz, etc (obediência condicionada). Na concepção jusnaturalista moderada as leis podem ser injustas, porém devem ser obedecidas, salvo em casos extremos (obediência passiva).
3. Ambos admitem a necessidade de realizar reformas, atualizações e evolução do direito a fim de que ele possa corresponder aos seus objetivos, resolver conflitos humanos. Os jusnaturalistas propõem que sejam feitas através da valoração e os positivistas através da interpretação.

TEORIA PURA DO DIREITO Hans Kelsen (1881 – 1973)

Na obra Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen desqualificava o jusnaturalismo como teoria e dava caráter definitivo ao monismo jurídico estatal. Para Kelsen o raciocínio jurídico não deveria tratar do que é certo ou errado, do que é virtuoso ou vicioso, do que é bom ou mau, mas sim do que é lícito ou ilícito, do que é legal (constitucional) ou ilegal (inconstitucional), sobre o válido e o inválido. É a expressão máxima do estrito positivismo jurídico.

Segundo Kelsen, o direito positivo é o direito posto pela autoridade do legislador, dotado de validade, por obedecer a condições formais e pertencentes a um determinado sistema jurídico. Assim, é válida a ordem jurídica ainda que contrarie algum mandamento moral ou de justiça. Validade e justiça de uma norma jurídica são juízos de valor diversos, uma norma pode ser válida e justa, válida e injusta, inválida e justa, inválida e injusta.

O plano de Kelsen era atingir a autonomia da ciência jurídica, que passaria a ter suas próprias características e objeto, este deveria ser constituído em primeiro lugar pelas normas jurídicas (teoria estática) e indiretamente pela conduta humana regulada por elas (teoria dinâmica). É importante salientar que os atos da conduta humana que desencadeiam o movimento do Direito são eles próprios conteúdo de normas jurídicas, e só assim interessam para o estudo da ciência jurídica.

Kelsen procurou afastar a ciência do direito de quaisquer influências sociológicas, ideológicas, políticas, e dos aspectos valorativos, ou seja, de toda e qualquer investigação moral e política. Para ele, as razões pelas quais os homens cumprem ou não tais preceitos nada têm que ver com a ciência jurídica, pois esta já recebe a norma feita. Para ele, os resultados obtidos pela sociologia, filosofia, política, ética e religião, apenas são importantes para o legislador, que tem por missão estabelecer normas reguladoras do comportamento humano no seio de uma sociedade.

Admitia que a conduta normatizada é uma ordem destinada a regular a conduta humana que deve ser observada na preservação dos interesse comunitários. Se a conduta humana lesar esses interesses obrigatoriamente deve ser objeto de uma norma.

Para a noção de validade formal pregava que cada norma retira de outra que lhe é superior, na escala hierárquica do ordenamento jurídico, a sua existência e validade. No momento em que é criada ou aplicada (dinâmica), para que seja considerada válida a norma, é preciso verificar se as condições de sua produção ou aplicação estão previamente contidas nos comandos de outras normas já produzidas e integrantes do ordenamento jurídico (estática). O ponto final dessa cadeia de validade é o que Kelsen chama de norma fundamental, a Constituição, pressuposto lógico do sistema normativo.

Para uma perfeita compreensão da Teoria Pura do Direito, é necessário entender o significado de SER e DEVER SER.

O SER – o mundo físico é regido pelo princípio da causalidade, que se presta apenas à descrição isenta, imparcial, de como as coisas realmente são. O homem como ser dotado de livre arbítrio pode praticar as mais diversas condutas que estão na ordem do ser.

O DEVER SER – o mundo das normas é regido pelo princípio da imputação (responsabilização), que é a capacidade atribuída a alguém de ser responsabilizado. A norma é uma ordem que deve ser observada na preservação dos interesse comunitários.

A norma sendo um dever-ser, cuja elaboração é um ato de vontade, é dirigida a um ser. É a norma que atribui significação jurídica à conduta humana regulada, servindo de parâmetro para a interpretação específica e normativa desta conduta, como lícita ou ilícita, boa ou má.

Kelsen também distinguia a ciência jurídica do Direito, segundo ele:

A distinção revela-se no fato de que as proposições normativas formuladas pela ciência jurídica, que descrevem o Direito e que não atribuem a ninguém quaisquer deveres ou direitos, poderem ser verídicas ou inverídicas, ao passo que as normas de dever-ser, estabelecidas pela autoridade jurídica - e que atribuem deveres e direitos aos sujeitos jurídicos - não são verídicas ou inverídicas, mas válidas ou inválidas, tal como também os fatos da ordem do ser não são quer verídicos, quer inverídicos, mas apenas existem ou não existem, somente as afirmações sobre esses fatos podendo ser verídicas ou inverídicas.

LICC - aula - Direito Civil - UNEB - 2º período

LEI DE INTRODUÇÃO DO CÓDIGO CIVIL – Aula de Direito Civil I – 2º período

Professor Antonio de Pádua Santos Salgado – UNEB / Paulo Afonso

DECRETO-LEI N. 4.657/42

O objeto tratado pela Lei de Introdução é distinto do objeto do Direito Civil, pois estabelece princípios e regras de todo o ordenamento jurídico.

• trata da obrigatoriedade das leis, discorrendo sobre a vigência e eficácia destas;
• estabelece o início e o fim da produção de efeitos das normas;
• apresenta todas as fontes do Direito;
• confere ao intérprete princípios hermenêuticos e integrativos;
• soluciona o conflito das leis no tempo;
• resolve o conflito das leis no espaço.

Conceito de Direito

Direito é a norma que rege as ações humanas e suas consequências na vida real, estabelecida por uma organização soberana, com caráter sancionatório.

• Direito objetivo ou Norma agendi - é a norma de agir. São as disposições positivadas e vigentes no ordenamento jurídico.
• Direito subjetivo ou Facultas agendi - é a faculdade de agir. É a subsunção da norma ao caso concreto.

LEI - CONCEITO

É uma regra geral, abstrata e permanente, emanada de autoridade competente, e dotada de sanção e caráter obrigatório. É, portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as relações de fato incidentes no Direito, cuja observância é imposta pelo Poder Estatal.

Classificação das leis

• Quanto à hierarquia

1º plano - Constituição – norma superior;

2º plano - Leis complementárias e Leis ordinárias;

3º plano – Decretos, portarias e demais atos administrativos.

Alguns juristas colocam as leis complementares em uma posição hierarquicamente superior às leis ordinárias, pelo fato de terem um processo de elaboração mais rígido, com um quorum maior para aprovação. Outros entendem que as leis complementares e as leis ordinárias estão situadas em um mesmo nível hierárquico, uma vez que ambas retiram eficácia direta do Texto Constitucional.

Convém salientar que, além da diferença quanto ao quorum de aprovação (formal) entre leis ordinárias e complementares, existe uma diferença material, já que o Carta Magna, quando exige elaboração de norma complementar, menciona expressamente "mediante lei complementar" e quando exige lei ordinária cita apenas "lei".

2. Quanto à especialidade

O princípio é que a lei especial revoga a lei geral, em virtude de ser elaborada com maior rigor, com maior acuidade.

Normas gerais - tratam de todo um ramo do Direito. Ex: o Código Civil, que é a norma geral do ramo civil.

Normas especiais - regulam determinado ramo do Direito. Ex: a Lei do Divórcio, que trata de um aspecto dentro do ramo civil.

Existem leis especiais consideradas de caráter extravagante, que têm por objetivo modificar tema já codificado. Ex: a Lei de Locações que modificou parte do Código Civil que também abordava o assunto de maneira geral.

Normas excepcionais – são as que normalmente contrariam todo um sistema preestabelecido. Em geral visam solucionar situações anormais do Estado, mesmo derrogando direitos e garantias do cidadão. É o que ocorre, por exemplo, no estado de sítio.

3. Quanto à cronologia

O princípio fundamental é de que a lei posterior revoga a anterior.

LEIS PERMANENTES - têm prazo de vigência indeterminado, vigendo até que outra a modifique ou revogue (artigo 2.º da Lei de Introdução ao Código Civil).

TEMPORÁRIAS: têm prazo certo para vigência, podem ser:

expressas: os prazos de vigência estão expressamente determinados na própria norma. Nesse caso, a norma tem conteúdo auto-revogatório;

tácitas: apesar de não terem prazo de vigência, são leis que vigoram apenas para uma situação especial. Com a cessação do fato, ou da situação, cessa também a norma (leis excepcionais).

4. Quanto à extensão territorial:

Leis Federais – são as votadas pelo Congresso Nacional, com aplicação normal em todo território nacional, salvo aquelas que por motivo especial se restringem a uma parte dele. A Constituição Federal estabelece a competência para a elaboração das leis;

Leis Estaduais – são as votadas pelas Assembléias Legislativas de cada Estado da Federação, com aplicação restrita à circunscrição territorial respectiva. Cada Estado faz leis sobre o que, explicita ou implicitamente, não lhe é vedado pela Constituição;

Leis Municipais – são as votadas pelas Câmaras Municipais, com aplicação restrita à sua circunscrição, sobre matéria do seu peculiar interesse.

5. Quanto à força obrigatória:

Leis positivas ou imperativas e proibitivas ou negativas – são normas cogentes, ius cogens, ou de ordem pública, aquelas que, por atender mais diretamente ao interesse geral, à ordem pública, à organização social, impõem-se, obrigatoriamente, a todos os indivíduos, excluindo a vontade individual, ou seja, não podem ser alteradas pela convenção entre os particulares.

Leis supletivas ou permissivas – são normas dispositivas que, por não disporem de assuntos relativos ao interesse da sociedade, e sim da conveniência individual das pessoas, não se impõem compulsoriamente, podem ser derrogadas por convenção entre as partes. Vigoram toda vez que as partes não se manifestam em contrário.

6. Quanto à natureza:

Leis materiais ou teóricas – também chamadas de leis substantivas, são as que definem direitos e deveres, estabelecendo as condições existenciais de uns e de outros, os requisitos de constituição e gozo das situações jurídicas;

Leis formais ou processuais – também chamadas de leis adjetivas, destinam-se a regular o conteúdo das leis materiais, os meios de realização dos direitos predefinidos ou de efetivação dos deveres impostos.

Iniciativa das leis – nível federal

Cabe ao Presidente da República e a qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. Aprovado o projeto numa das Casas do Parlamento, será revisto pela outra, que, o aprovando, enviará ao Presidente da República, para veto ou sanção. A sanção se manifesta na promulgação, ato pelo qual o chefe de Estado proclama a existência da lei, o seu nascimento. Feito isso, há a publicação, ato que torna a lei obrigatória.

Vigência das leis

Em geral a lei começa a vigorar em todo o território nacional quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada, tendo aplicação no exterior 03 meses depois de sua publicação (LICC, art. 1º). A maioria das leis, entretanto, contém em seu texto a data em que passará a viger. Em geral coincide com o de sua publicação, podendo o período de espera ser maior, concedendo-se tempo mais amplo de adaptação.

Vacatio legis

É o prazo de tempo entre a publicação de uma lei e a sua vigência. A lei não produzirá efeitos durante a vacatio legis (artigo 1.º da Lei de Introdução ao Código Civil), incidindo a lei anterior no sistema.

Existem dois motivos para sua existência:

cognitivo - para que a lei seja levada ao conhecimento do destinatário antes de sua vigência;

instrumental - para que os órgãos da administração se aparelhem, para que a norma ganhe efetividade.

Espécies de leis quanto a vacatio legis

1. Lei com vacatio legis expressa - é a lei de grande repercussão, que, de acordo com o artigo 8.º da Lei Complementar n. 95/98, tem a expressa disposição do período de vacatio legis. Como exemplo, a expressão contida em lei determinando "entra em vigor um ano depois de publicada".
2. Lei com vacatio legis tácita - é aquela que não dispondo do período de vacatio legis, obedece ao que estabelece o artigo 1.º da Lei de Introdução ao Código Civil, ou seja, no silêncio da lei entra em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada.
3. Lei sem vacatio legis - é aquela que, por ser de pequena repercussão, entra em vigor na data de sua publicação, esta determinação deve vir expressa ao final do texto legal.

Contagem de tempo da vacatio legis

A Lei Complementar n. 107/01 estabelece em seu artigo 8.º, § 1.º, o seguinte: "A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data de publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente a sua consumação integral".

Continuidade da vigência das leis

Não se destinando a vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. (LICC, art. 2º).

Revogar é tornar sem efeito, invalidar, uma norma

Cessação da vigência das leis permanentes

Conforme o art. 2º caput, da LICC, somente ocorre com a sua modificação ou revogação.

A revogação pode ser:

1. expressa – quando a nova lei, expressamente, determina a cessação da vigência da norma anterior (Art. 2º, § 1º, da LICC;
2. tácita – quando a nova lei, embora não determine a revogação da anterior, é incompatível com ela ou regula inteiramente a matéria contida na lei anterior (Art. 2º, § 1º, da LICC).

Modalidades de revogação

• ab-rogação – quando se extingue a lei (ab = morte); é a revogação total da norma, ou seja, a norma perde sua eficácia na totalidade
• derrogação - quando cessa em parte a autoridade da lei, ou seja, a norma antiga continua vigorando com alguns pontos revogados pela nova lei.

Critérios para a revogação das leis

1. hierárquico- independentemente da data de vigência uma norma inferior não pode revogar uma superior. Ex: um regulamento não poderá revogar uma lei ainda que entre em vigor após esta;
2. cronológico - a norma que entrar em vigor posteriormente irá revogar a norma anterior que estava em vigor;
3. especialidade - as normas gerais não podem revogar ou derrogar preceito ou regra disposta e instituída em norma especial.

Critérios para a antinomia

Os critérios anteriormente citados são utilizados para resolver o fenômeno da antinomia, ou seja, o conflito de leis. Todo conflito de leis tem solução, já que o juiz é obrigado a decidir o caso concreto.

Competência para a revogação da lei

É reservada à fonte de onde ela se originou, o poder legislativo, pois uma lei só pode ser revogada por outra lei. Não causam a revogação da norma: caducidade, costume negativo ou desuso, que são circunstâncias que fazem cessar sua eficiência, mas não a sua eficácia.

Causa especial de cessação da eficácia da lei

Declaração judicial de sua inconstitucionalidade - por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. É importante salientar que ao Poder Judiciário não compete evidentemente revogar a lei, mas recusar aplicá-la quando apura sua afronta à Carta Magna.

A Declaração de Inconstitucionalidade não se trata de revogação, pois que esta pressupõe a votação de outra lei, anulatória do preceito atingido, que cabe ao Senado Nacional. A lei embora não revogada, perde a força obrigatória, não podendo mais ser invocada pelos interessados nem aplicada pelo juiz.

Cessação da eficácia da lei

É oportuno ressaltar o que estabelece o art. 2º, § 3º, da LICC:

Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

O princípio é a não repristinação da norma. Repristinação é a restauração de uma lei revogada.

O motivo dessa não restauração é o da segurança jurídica, sabendo-se exatamente qual norma está em vigor. Contudo, pode haver a restauração expressa da norma, ou seja, uma norma nova que faça apenas referência à norma revogada poderá restituir-lhe a vigência, desde que em sua totalidade.

Vigência – Eficácia - Eficiência

A vigência está relacionada com a obrigatoriedade.

A eficácia está relacionada com a aplicabilidade.

A eficiência esta relacionada a aceitação da norma pela comunidade.

ERROS ENCONTRADOS NAS LEIS – TIPOS E MODO DE CORREÇÃO

1. erro irrelevante - não influi na interpretação da norma, não havendo necessidade de correção. É erro material, a ser corrigido de ofício pelo juiz.
2. erro substancial - implica divergência de interpretação e poderá ocorrer em três fases distintas do processo legislativo:

antes da publicação - a norma poderá ser corrigida sem maiores problemas;

no período de vacatio legis - a norma poderá ser corrigida; no entanto, deverá contar novo período de vacatio legis (art. 1º, § 3º, da LICC);

após a entrada em vigor - a norma poderá ser corrigida mediante uma nova norma de igual conteúdo. O art. 1º, § 4º, da LICC determina: “As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova”.

Princípio da obrigatoriedade das leis Quando uma lei está em vigor, estão sujeitos à sua obediência e ao seu império todos os indivíduos, sem distinção de categoria social, de nível de cultura ou de grau de inteligência. Ninguém pode se escusar de cumprir a lei sob a alegação de que não a conhece (art. 3º, da LICC). O interesse da segurança jurídica impõe e exige isso

Aplicação das leis

Para solucionar os litígios o juiz procura, dentro da sistemática do direito, a lei que deve aplicar à hipótese sub judice. Tal operação é chamada subsunção, que consiste em enquadrar um caso particular e concreto a uma norma que se encontra na regra abstrata.

Aplicação das leis - anomia

Quando o juiz não encontra na legislação escrita uma norma a aplicar no caso concreto, há uma anomia, omissão ou lacuna da lei. Tal fato é inevitável haja vista que a impossibilidade de se prever todos os casos capazes de surgir nas relações entre os indivíduos e, muito menos, prever casos que o progresso trará.

O juiz não poderá se eximir de uma decisão sob pretexto de omissão da lei, não poderá deixar de julgar. O art. 4º da LICC determina: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. São as formas de integração da lei que o julgador deve adotar e na ordem que a LICC estabelece, as seguintes:

• Analogia – atende ao princípio de que se a lei disciplina de determinada maneira uma relação jurídica, logicamente deve disciplinar do mesmo modo uma outra relação semelhante.

Ubi eadem ratio, idem jus – onde houver a mesma razão, o mesmo deve ser o direito. Espécies de integração analógica:

1. LEGIS - consiste na aplicação de norma existente destinada a reger caso semelhante ao previsto;
2. JURIS – consiste na busca num conjunto de normas de elementos que possibilitem sua aplicação ao caso concreto não previsto, mas similar.
• Costume - o direito consuetudinário ou costumeiro decorre da aceitação de uma norma como obrigatória pela consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido. São condições de integração ao costume: continuidade, uniformidade, diuturnidade, moralidade e obrigatoriedade.

Costume - requisitos:

subjetivo (opinio necessitatis) - é a crença na obrigatoriedade e que, em caso de descumprimento, deve ser aplicada sanção;

objetivo (diuturnidade) - constância na realização do ato, não implicando sanção.

Costumes - classificação

Contra legem - quando não respeita as normas constantes do sistema jurídico, pela crença na sua inefetividade. Como exemplo, o costume de não respeitar o sinal vermelho, por questão de segurança, após um determinado horário.

Praeter legem - quando amplia o preceito da lei, pela adoção de uma conduta não prevista pela lei, porém, não proibida por esta. Como exemplo, o cheque que, apesar de ser uma ordem de pagamento à vista, é emitido com data para pagamento posterior.

Secundum legem - quando o próprio texto da lei delega ao costume a solução do caso concreto. Como exemplo, o Código Civil no artigo 569, inciso II, determina ao locatário pagar pontualmente o aluguel segundo o costume do lugar, quando não houver ajuste expresso.

• Princípios Gerais do Direito

São postulados de caráter sociológico, contidos implícita ou explicitamente no sistema jurídico, contendo um conjunto de regras, que, por sua generalidade e amplitude, servem de base à interpretação e solução dos interesses conflitantes. Como exemplos, “todos são iguais perante a lei” e o art. 3º, da LICC.

• Equidade

É decidir o caso com justiça, é a aplicação ideal da norma ao caso concreto. A equidade impede que o rigor dos preceitos se converta em atentado ao próprio direito.

Equidade - espécies

LEGAL: quando está contida no texto normativo. Ex. art. 1.584 CC; art. 4º e 5º da LICC;

JUDICIAL: quando a norma implícita ou explicitamente determina ao juiz a sua aplicação. Ex. art. 127 do CPC ; art. 1.740, II, do CC.

Equidade - requisitos

Haver autorização legal expressa ou não;

Não existir texto claro e inflexível sobre a matéria;

O objeto da norma a ser aplicada, deve ser defeituoso ou obscuro,

Em caso de lacuna só deve ser aplicado depois de esgotados os recursos integrativos do art. 4º da LICC

Deve estar em harmonia com o espírito que rege o sistema e com os princípios que informam a norma, objeto da decisão.

Interpretação das leis

São os meios utilizados para se desvendar o sentido e o alcance da norma jurídica.

Métodos de interpretação

1. Quanto à fonte:

Autêntica – interpretação usando o próprio texto legal;

Doutrinária – interpretação dada pelos doutrinadores, pelos juristas;

Jurisprudencial – interpretação extraída das decisões dos tribunais.

2. Quanto ao meio:

Gramatical – consiste em proceder a meticuloso exame do texto, procurando-se o sentido exato de cada vocábulo, origem etimológica, examinando-se a pontuação, entre outros;

Lógica – o texto é estudado em confronto com outros, a fim de não ser interpretado de modo a conflitar com regras dadas para casos análogos. Busca contextualizar a norma, visando o seu alcance;

Sistemática – consiste em evidenciar a subordinação da norma a um conjunto de disposições de maior generalização, do qual não pode ou não deve ser dissociada. Considera-se que uma lei não existe isolada, e por isso não deve ser entendida isoladamente;

Histórica – consiste no exame dos trabalhos que precederam a promulgação da lei, das discussões que rodearam sua elaboração, dos anseios que veio satisfazer, e das necessidades contemporânea à sua feitura;

Sociológica ou teleológica - É a que objetiva adaptar o sentido ou finalidade da norma às exigências sociais contemporâneas. É uma interpretação evolutiva. Ex: art. 5º da LICC;

Da eficácia da lei no tempo - Princípios

Os princípios que regem a eficácia da lei no tempo são os seguintes:

Princípio da obrigatoriedade (artigo 3.º da LICC) - norma jurídica publicada é obrigatória a todos e ninguém poderá descumpri-la, alegando ignorância. Portanto, o erro de direito é inescusável (ignorantia legis neminem excusat).

Princípio da continuidade (artigo 2.º, “caput”, da LICC) - uma norma permanente só perderá a eficácia se outra, de mesma ou superior hierarquia, vier modificá-la ou revogá-la. Portanto, a norma jurídica não perde vigência pelo mero decurso do tempo.

Princípio da irretroatividade (artigo 6.º da LICC) - a lei nova não pode retroagir para abarcar situações consolidadas por lei anterior.

O direito intertemporal visa solucionar possíveis conflitos entre as normas que acabam de entrar em vigor e as que acabaram de ser revogada. Em decorrência de que alguns fatos iniciam-se sob a vigência de uma lei e se prolongam quando uma nova está em vigor.

Para solucionar tais conflitos dois critérios são utilizados:

disposições transitórias - o próprio texto normativo concilia a nova norma com as relações já definidas pela norma anterior;

princípio da irretroatividade - a lei não deve retroagir para atingir fatos e efeitos já consolidados sob a lei antiga.

Retroagir é aplicar uma lei para regular relações anteriormente constituídas.

O sistema jurídico brasileiro permite a retroatividade das leis. Apenas veda a sua incidência sobre o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Ato jurídico perfeito – o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (LICC, art. 6º, § 1º).

Direito adquirido – é o direito que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem (LICC, art. 6º, § 2º).

Coisa julgada ou caso julgado – é a decisão judicial de que já não caiba recurso (LICC, art. 6º, § 3º),

Da eficácia da lei no espaço

Trata de saber se as normas de um país podem ter eficácia fora do seu território.

O Estado politicamente organizado tem, sobre o seu território e seus habitantes, um poder que não existe outro maior, chamado soberania. Contudo, a facilidade de intercâmbio entre os povos é cada vez mais efetiva, transformando os indivíduos em membros da comunidade internacional.

Surgem, então, os conflitos de interesses entre indivíduos de nações diferentes Sem quebra da soberania, surge a necessidade de se reconhecer que lei deve preencher, fora dos seus limites territoriais, a função disciplinadora das relações jurídicas. É o que se chama extraterritorialidade da lei.

A Lei de Introdução do Código Civil estabelece algumas normas:

Art. 7º - As leis do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

Art. 8 – Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

Art. 9º - Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

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ERRO DE TIPO

CONCEITO
Código Penal – Parte Geral – Título II DO CRIME
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Elemento constitutivo do tipo legal abrange elementos objetivos, subjetivos, normativos, além das causas e circunstâncias que qualificam o crime ou aumentam a pena
Exclusão do dolo em razão da teoria finalística da ação: conduta com vontade, finalidade, exteriorização e consciência.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO TIPO LEGAL
• objetivos – referem-se ao aspecto material do fato.
• subjetivos – referem-se ao intuito do agente quando pratica o crime.
• normativos – exigem uma valoração seja jurídica, social, cultural, etc

ESPÉCIES
1. ESSENCIAL – quando o agente por ignorância ou má interpretação da realidade não compreende o caráter criminoso do fato. Pode ocorrer:
1.1 Sobre elementares
• inescusável (evitável) – exclui o dolo. Ex: A e B estão caçando do mesmo lado da mata. B resolve ir para o outro lado. A vê um vulto do lado que B está, atira supondo ser um animal e o atinge.
• escusável (inevitável) – exclui o dolo e a culpa. Ex: pessoa que transporta droga sem saber.
Atenção: Todo erro essencial que recai sobre elementares exclui o DOLO, sendo inescusável não exclui a CULPA. Contudo, NÃO HAVENDO no tipo A FORMA CULPOSA a consequência é a EXCLUSÃO DO CRIME. Ex: Uma pessoa com a chave do próprio carro entra em outro carro pensando ser o seu e sai. Como o furto não admite a modalidade culposa, não houve crime.
1.2 Sobre circunstâncias – não exclui o dolo elimina apenas a circunstância
• Ex: O agente sem saber que uma mulher estava grávida a espanca provocando o aborto. Responderá por lesões corporais.

2. ACIDENTAL
2.1 Sobre o objeto material do crime
• error in persona. Ex: o agente quer matar o seu pai e, por engano, mata um vizinho. Responderá como se tivesse matado o pai, com agravante.
• error in objeto. Ex: o ladrão quer furtar uma jóia e leva uma bijuteria. Responderá normalmente pelo crime de furto.

2.2 Sobre o modo de execução do crime
• aberratio criminis – quando atinge um bem diferente do pretendido. Ex: o agente quer atingir um carro com uma pedra e atinge um pedestre que passava pela rua. Responde pelo resultado produzido havendo a modalidade culposa.
• aberratio ictus – erro na execução, quando atinge pessoa diferente da pretendida. Ex: A quer matar B porém, errando a pontaria atinge C. Responde por homicídio doloso.
ATENÇÃO
• NO ABERRATIO ICTUS OCORRE ERRO NA EXECUÇÃO.
• NO ERROR IN PERSONA. OCORRE ERRO DE REPRESENTAÇÃO, ENGANA-SE QUANTO A PESSOA.

2.3 Sobre o nexo causal
• aberratio causae – quando o resultado desejado ocorre porém de forma diferente da pretendida. Ex: o agente atira em alguém para matar, esse desfalece e ele, julgando-o morto, atira-o no rio ocorrendo morte por afogamento

ERRO DE TIPO X ERRO DE PROIBIÇÃO
• NO ERRO DE TIPO O AGENTE NÃO SABE QUE ESTÁ COMETENDO UM CRIME
• NO ERRO DE PROIBIÇÃO O AGENTE TEM CONSCIÊNCIA DO QUE FAZ PORÉM, IMAGINA-O LÍCITO

EXEMPLOS PARA ANÁLISE
• Uma pessoa transporta, a pedido de um amigo, drogas pensando ser remédio. Responde por tráfico de drogas?
• Vou caçar numa floresta vejo o mato se mexer à minha frente e atiro atingindo uma pessoa. Como qualificar?
• O agente atira uma pedra para atingir um carro, erra e mata uma pessoa. Como responderá criminalmente?
• O agente quer matar uma pessoa, atira porém erra o alvo e atinge um carro. Como responderá criminalmente?

Sites importantes

http://www.bb.com.br/
http://www.caixa.gov.br/
http://www.bradesco.com.br/
http://www.bnb.gov.br/

Concurso de Crimes

1. Conceito
Ocorre concurso de crimes quando um agente, em uma mesma oportunidade ou em ocasiões diversas, pratica dois ou mais delitos – pluralidade de fatos -, mediante unidade ou pluralidade de ações ou omissões.
Levando-se em consideração que o concurso de crimes encontra-se em nosso Código Penal, nos artigos 69 a 72, 75 e 76, isto no capítulo destinado à aplicação da sanção penal, alguns doutrinadores acham que seria mais correto denominar a matéria de “concurso de penas”.
Para Damásio de Jesus: “Na verdade, a questão deveria ser tratada na teoria geral do crime, pois são mais relevantes os problemas relacionados com o delito em geral que com a pena em geral”.
1.1 Comparações importantes
· Concurso de pessoas - pluralidade de agentes e unidade de fato.
· Concurso de crimes - unidade de agente e pluralidade de fatos.
· Concurso aparente de normas – pluralidade aparente de normas e unidade de fato.
É possível ocorrer concurso de pessoas (agentes) e concurso de crimes. Ex: duas ou mais pessoas, em concurso, praticam dois ou mais crimes.

2. Sistemas Doutrinários do Concurso de Crimes
Para o concurso de crimes, a doutrina apresenta vários sistemas que tratam da aplicação da pena. Vejamos os principais:
2.1 Sistema de cúmulo material - as penas dos vários crimes devem ser somadas;
2.2 Sistema da acumulação jurídica - as penas dos vários crimes não devem ser somadas, mas as penas de cada um dos delitos devem ser aumentadas, a fim de gerar uma severidade correspondente à gravidade do crime;
2.3 Sistema de absorção - a pena mais grave absorve a menos grave;
2.4 Sistema da responsabilidade única ou da pena progressiva única – não há cúmulo de delitos ou de penas, há unidade de pena que é progressiva em razão do número e qualidade dos delitos – agravantes, tomando como ponto de partida a cominada para o delito mais grave.
2.5 Sistema da exasperação da pena - aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de uma determinada quantidade em decorrência dos demais crimes.
No Brasil, o Código Penal adotou apenas dois destes sistemas, o do cúmulo material e da exasperação da pena.

3. Espécies de Concursos
Pode ocorrer concurso entre crimes dolosos e culposos, consumados e tentados, comissivos e omissivos, crimes e contravenções.
Espécies de concurso de crimes: concurso material ou real, concurso formal e crime continuado ou continuidade delitiva.
3.1. Concurso Material
3.1.1. Conceito
Segundo o disposto no artigo 69 do Código Penal brasileiro, ocorre concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.
3.1.2. Requisitos
Para que haja concurso material de crimes, deve haver por parte do agente uma pluralidade de conduta (mais de uma ação ou omissão) e ainda, uma pluralidade de infrações penais como resultado das condutas.
A conduta – ação ou omissão – pode conter vários atos sem perder a unidade. Desta forma, se um agressor desfere vários golpes na vítima, há um só comportamento e crime único. Assim como, se o agente penetra em um pomar e subtrai cem frutos diversos, cometeu cem atos, mas uma só conduta e um só crime de furto.
3.1.3. Espécies
Podemos dizer que o concurso material de crimes é:
· Homogêneo - quando os crimes são idênticos (dois furtos, p.ex.).
· Heterogêneo - quando os crimes são diferentes (um furto e um estupro, p.ex.).
3.1.4. Aplicação da Pena
Em caso de concurso material de crimes, manda o artigo 69, ‘caput’, do Código Penal que as penas privativas de liberdade correspondentes a todos os crimes sejam cumuladas, isto é, sejam somadas aritmeticamente.
Não se pode deixar de lado o limite máximo de cumprimento de pena privativa de liberdade no Brasil, que é de trinta anos, conforme artigo 75 do Código Penal. – tempestividade das penas.
Primeiro será cumprida a pena mais grave; sendo aplicadas penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro as de reclusão (art. 69, “caput”, parte final), tratando-se de recomendação inútil no entendimento de Damásio de Jesus.
Se em relação a um dos crimes do concurso for aplicada pena privativa de liberdade, e não tenha sido concedida a sua suspensão condicional (‘sursis’), em relação aos demais crimes não será permitida a aplicação de penas restritivas de direito (art. 44 CP) em substituição da privativa de liberdade. É o que encontramos no artigo 69, § 1o , do Código Penal.
Finalmente, de acordo com o § 2o do mesmo artigo, encontramos a determinação de que se forem aplicadas penas restritivas de direitos, as que forem compatíveis entre si, a exemplo da prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, deverão ser cumpridas simultaneamente, enquanto que em caso de incompatibilidade, como duas penas de limitação de final de semana, deverão ser cumpridas sucessivamente.
3.1.5. Individualização das penas
É importante observar que, havendo unidade processual, o juiz deve fixar, separadamente, a pena de cada um dos delitos e, depois, na própria sentença, somá-las. A aplicação conjunta viola o princípio da individualização da pena, anulando a sentença. Havendo diversas ações penais, a regra do concurso material é aplicada pelo juízo da execução, uma vez que, com o trânsito em julgado, todas as condenações são reunidas na mesma execução, momento em que as penas serão somadas.
3.1.6. Concurso material e substituição de pena
CP, art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
Na redação anterior do inciso I, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, aplicava-se apenas quando aquela fosse inferior a um ano, enquanto o sursis é cabível para penas privativas de liberdade não superiores a dois anos.
Com a nova redação, dada pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998, que ampliou o benefício da substituição da pena, para quatro anos, o sursis, para esses casos, vem caindo em desuso, tornando inócua a vedação contida no § 1º, do art. 69.
A Súmula 243 do STJ, quanto ao chamado “sursis processual” estabelece: “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um ano”.
3.1.7. Jurisprudências Selecionadas
“Crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Sendo do mesmo gênero, mas não da mesma espécie, não se configura a continuidade delitiva ainda que perpetrados contra a mesma vítima. Concurso material que afasta a pretensão à unificação das penas” (STF, HC, Rel. Carlos Madeira, RT, 636:363). Há controvérsias.
“Os membros da quadrilha que praticarem a infração penal para cuja execução foi o bando constituído expõem-se, nos termos do artigo 69 do Código Penal, em virtude do cometimento desse outro ilícito criminal, à regra do cúmulo material pelo concurso de crimes (RTJ 104/104 e 128/325, RT 505/352)” (STF, HC 72.992-4, Rel. Celso de Melo, DJU, 14-11-1996, p.44469).
3.2. Concurso Formal
3.2.1. Conceito
Ocorre concurso formal de crimes quando o agente, mediante uma única ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes. É o que verificamos no artigo 70, ‘caput’, do Código Penal.
Sua diferença para o concurso material está no fato de possuir uma única conduta, enquanto que neste último, há uma pluralidade de condutas.
3.2.2. Espécies
O concurso formal pode ser:
· Homogêneo – quando os crimes estão descritos na mesma figura típica. Ex: atropelamento culposo com a morte de duas ou mais pessoas
· Heterogêneo – quando os crimes estão definidos em figuras típicas diversas. Ex: atropelamento culposo com a morte de uma pessoa e ferimento em outras.
· Perfeito ou próprio (art. 70, caput, 1a parte) – quando há uma só intenção do agente – unidade de desígnio. Ex: o agente dirigindo seu carro em alta velocidade atropela e mata duas pessoas.
· Imperfeito ou impróprio (art. 70, 2a parte) - quando os dois resultados tiveram origem em desígnios autônomos, isto é, quando o agente tem a intenção de obter os diversos resultados ou aceita o risco de produzi-los. Ex: o agente incendeia uma residência querendo matar todos os moradores.
O concurso formal próprio pode envolver crimes dolosos e culposos, a exemplo do sujeito que atira querendo matar e mata B, mas também atinge C, embora só quisesse atingir B - concurso formal próprio de homicídio doloso e lesões corporais culposas; ou apenas crimes culposos, como o que ocorre no trânsito quando o motorista colide seu veículo com o tripulado pelas três vítimas, que sofrem lesões corporais - concurso formal próprio de lesões corporais culposas.
O concurso formal impróprio só é possível nos crimes dolosos.
3.2.3. Aplicação da pena
No concurso formal perfeito, a aplicação da pena segue duas regras:
· se as penas forem idênticas, aplica-se uma delas aumentada de um sexto até metade.
· se as penas não forem idênticas, aplica-se a mais grave, aumentada de um sexto até metade.
No concurso formal imperfeito, a pena é cumulativa, como ocorre no concurso material, diante da diversidade de intuitos do agente (desígnios autônomos).
Sustenta Damásio de Jesus que no art. 70, “caput”, são encontradas uma causa de diminuição de pena (pois, em vez de haver a soma das penas, aplica-se apenas uma delas) e uma causa de aumento de pena (pois há um aumento de um sexto até metade).
O parágrafo único do artigo 70 estabelece que a pena a ser aplicada no concurso formal, não pode ser superior a que seria aplicada em caso de concurso material. Tal dispositivo visa impedir injustiças e determinar o bom senso na dosagem da pena. Assim, se num acidente automobilístico, houvesse um homicídio culposo e uma lesão corporal leve, sem a inobservância do disposto no parágrafo em estudo, a pena a ser aplicada ficaria bem acima do que se aplicaria no concurso material.
3.2.4. Desígnios autônomos - características
· Unidade de ação.
· Multiplicidade de determinação de vontade.
· Pluralidade de infrações penais
3.2.5. Concurso formal e crime continuado - concorrência
Não há impedimento a que os crimes apresentem entre si os nexos formal e de continuidade. Ocorrendo, a regra geral é que as penas dos diversos crimes sejam somadas.
As exasperações autorizadas do concurso formal e do crime continuado constituem exceções.
Contudo, há divergências se pode haver cumulação dos acréscimos decorrentes do concurso formal e da continuidade:
Pode: (TACrimSP, mv - Julgados 91/46 73/67).
Não pode: (STF, RTJ, 117:744).
3.2.6. Jurisprudências Selecionadas
“Crime de roubo, praticado no mesmo contexto fático, contra vítimas diferentes, ainda que da mesma família, constitui concurso formal próprio ou ideal e não crime continuado. Precedentes do STF e STJ” (STJ, HC 10.452/RJ, Rel. Felix Fischer, j. 22-2-2000).
“É questão pacífica, quer na doutrina quer na jurisprudência, que em casos de delitos culposos, havendo pluralidade de vítimas, em um único contexto, é de ser invocada a regra do concurso formal, devendo o acréscimo ser feito de acordo com o número de ofendidos” (TACrimSP, AC, Rel. Silva Pinto, JTACrimSP, 97:321).
“Injúrias e difamações proferidas num mesmo contexto constituem concurso formal e não crime continuado” (TARS, AC, Rel. Luiz Lúcio Merg, RT, 727:586).
3.3. Crime Continuado
3.3.1. Conceito
Inicialmente, cumpre-nos lembrar que a figura do crime continuado é uma criação jurídica que se deu em nome da boa Política Criminal, influindo diretamente na aplicação da pena.
Conforme o artigo 71 do Código Penal brasileiro, diz-se continuado o crime quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro.
No tocante a conceituação de crime continuado, encontramos as seguintes teorias:
· Teoria objetiva - apuram-se os elementos da continuidade delitiva objetivamente, independentemente do elemento subjetivo do agente, isto é da intenção do agente em praticar dita continuidade.
· Teoria subjetiva – desprezam-se os aspectos objetivos, levando em consideração apenas os elementos subjetivos, ou seja, a real intenção do agente, que deve realizar a sua atividade com o propósito inicial de praticar a continuidade.
· Teoria objetivo-subjetiva - além dos elementos objetivos, esta teoria exige também a unidade de desígnios, ou seja, a programação inicial do agente em praticar os atos sucessivos. Como exemplo podemos citar o empregado que, para furtar do patrão um rolo de malhas, o faz subtraindo todos os dias uma certa quantidade do produto.
Nosso código penal, conforme ensina Cezar Roberto Bittencourt, adotou a teoria objetiva, que reconhece a continuidade delitiva desde que os crimes sejam da mesma espécie e preencham os demais requisitos objetivos de tempo, lugar, maneira de execução, etc.
3.3.2. Natureza Jurídica do Crime Continuado
Vejamos algumas teorias que tratam da natureza jurídica do crime continuado:
· Teoria da Unidade Real - os vários delitos representam um crime único, desde que exista uma única intenção de lesionar um bem jurídico com a prática de atos sucessivos. Esta teoria como podemos observar, baseia-se na teoria objetivo-subjetiva estudada anteriormente.
· Teoria da Ficção Jurídica - na verdade existem vários crimes, mas que por convenção jurídica (criação da lei), verifica-se a figura do crime continuado. É uma figura imaginária criada pela lei para evitar pena excessiva no caso de dois ou mais crimes seguidos. Para amenizar a situação do acusado que praticou dois ou mais crimes da mesma espécie, dentro de circunstancias semelhantes de tempo, lugar e modo de execução, finge-se uma ligação entre os vários crimes, para permitir a aplicação de uma pena só (elo puramente objetivo entre as ações).
· Teoria mista - nega que o crime continuado seja uma unidade real ou uma ficção jurídica. Para a teoria mista, o crime continuado já se trata de um terceiro crime, ou seja, é uma figura própria, negando a unidade ou pluralidade de violações jurídicas.
Nossa legislação adotou a teoria da ficção jurídica.
3.3.3. Requisitos do crime continuado
· Pluralidade de condutas - o agente deve praticar duas ou mais condutas, caso contrário poderá haver, no máximo, concurso formal (de conduta única);
· Pluralidade de crimes de mesma espécie - de mesma espécie, segundo Damásio de Jesus, são os crimes previstos no mesmo tipo penal, i. e., aqueles que possuem os mesmos elementos descritivos, abrangendo as formas simples, privilegiadas e qualificadas, tentadas ou consumadas. Adverte o autor que não se pode confundir crimes de mesma espécie com crimes do mesmo gênero (ex.: furto e apropriação indébita = crimes contra o patrimônio);
· Nexo da continuidade delitiva - a existência de nexo entre as diversas infrações penais deve ser apurada pelas circunstâncias de tempo, lugar, modo de execução, dentre outras semelhantes. Estas circunstâncias são apenas elementos fornecidos pela lei para orientar o julgador na apuração da continuidade delitiva, não havendo a necessidade da presença de todas, para a configuração da continuidade, desde que fique demonstrada pelas semelhantes existentes. Adverte Cezar Roberto Bitencourt, que estas circunstâncias não devem ser analisadas individualmente, mas no seu conjunto.
o Condições de tempo - diz respeito ao aspecto cronológico, estabelecendo determinada periodicidade entre as condutas delituosas. A jurisprudência tem aceito a periodicidade no máximo mensal. Há entendimento de que a sentença para qualquer dos crimes impede o reconhecimento da continuidade.
o Condições de lugar - diz respeito à conexão espacial dos crimes, ou seja, os crimes devem ser praticados em uma determinada região ou localidade, não se admitindo a continuidade quando as infrações sejam praticadas em locais distantes uns dos outros.
o Modo de execução - diz respeito à forma, ao estilo, o “modus operandi” do agente na prática das infrações.
o Outras condições semelhantes - sob esta expressão, a lei faculta ao operador do Direito a verificação de qualquer outra circunstância que possa apontar para a continuidade delitiva.
3.3.4. Espécies
Podemos dividir o crime continuado, para fins de aplicação da pena, em duas espécies:
· Comum ou simples – crime cometido sem violência ou grave ameaça contra a pessoa (CP, art. 71, caput).
· Qualificado ou específico – crime doloso praticado com violência ou grave ameaça contra vítimas diferentes (CP, art. 71, § único).
3.3.5. Requisitos do crime continuado específico ou qualificado
· Vítimas diferentes (se for a mesma vítima, incidirá no caput do art. 71).
· Crimes dolosos.
· Emprego de violência e grave ameaça à pessoa.
Constata Cezar Roberto Bitencourt que “a circunstância de tratar-se de ‘vítimas diferentes’ é apenas uma exceção que permite elevar a pena até o triplo. Logo, uma interpretação sistemática recomenda que se aceite a continuidade delitiva contra bens personalíssimos, ainda que se trate da mesma vítima”.
3.3.6. Aplicação da pena
· No crime continuado simples
penas idênticas, aplica-se uma só delas, aumentada de 1/6 a 2/3;
penas diferentes, aplica-se a mais grave, aumentada de 1/6 a 2/3.
· No crime continuado específico - aplica-se uma das penas se idênticas ou a mais grave se diferentes, aumentada de 1/6 até o triplo.
O parágrafo único, que concede o reconhecimento para os crimes que lesam bens personalíssimos foi uma inovação trazida pela reforma penal de 1984, pois até então tratava-se de grande discussão doutrinária e jurisprudencial, inclusive com a edição da súmula 605 do STF, hoje superada, no sentido de não reconhecer a continuidade de crimes que lesassem bens personalíssimos.
Na aplicação da continuidade delitiva, deve-se atentar também para o disposto nos artigos 70 (viabilidade para o agente) e 75 (limite das penas privativas de liberdade).
3.3.7. Jurisprudências Selecionadas
“Quem faz do crime sua atividade comercial, como se fosse profissão, incide nas hipóteses de habitualidade, ou de reiteração delitiva, que não se confunde com o da continuidade delitiva. O benefício do crime continuado não alcança quem faz do crime a sua profissão. Precedentes” (STF, HC 74.066-9, Rel. Maurício Corrêa, DJU, 11-10-1996, p. 38501).
“O agente que rouba um carro e, no dia seguinte, utilizando-se deste carro e com o mesmo modo de execução, rouba um estabelecimento comercial, não está praticando dois crimes em concurso material, mas um crime continuado, reconhecendo-se o segundo como continuação do primeiro”
(TACrimRJ, 1ª Câm., Ap. 60.295, Nova Iguaçu, Rel. Sérgio Verani, j. 19-3-1997, v.u.).
3.3.8. Divergências Sobre A Continuidade Delitiva
Há divergências entre as decisões dos Tribunais, quanto haver ou não a continuidade delitiva nos seguintes crimes em concurso:
· Entre roubo e extorsão.
· Entre roubo e furto.
· Entre latrocínio e roubo.
· Entre estupro e atentado violento ao pudor contra a mesma vítima.
· Calúnia e difamação.

4. A Aberratio ictus e o Concurso de Crimes
Aberratio ictus quer dizer aberração no ataque ou desvio do golpe. Dá-se quando o autor, desejando atingir uma pessoa, vem a ofender outra. Ex.: o agente atira em A e mata B (A = vítima virtual; B = vítima efetiva). O Código Penal disciplina o instituto, que denomina “erro na execução”, no art. 73.
A aberração no ataque ocorre, segundo o texto, “por acidente ou erro no uso dos meios de execução”, como erro de pontaria, desvio da trajetória do projétil por alguém haver esbarrado no braço do agente no instante do disparo, movimento da vítima no momento do tiro, desvio de golpe de faca pela vítima, defeito da arma de fogo etc.
4.1. Espécies de aberratio ictus
· Aberratio ictus simples – quando o resultado é único. Ex: o agente atira em A, não o atinge, e mata ou fere B.
· Aberratio ictus complexa – quando ocorre resultado duplo ou múltiplo. Ex: o agente atira em A, matando-o ou ferindo-o, e atinge também B, que mata ou fere.
Nosso CP, na aberratio ictus com unidade de resultado, considera a existência de um só delito (tentado ou consumado).
Na aberratio ictus com duplicidade de resultado incide a 2.ª parte do art. 73 do CP: “No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”. Forma-se, determina a lei, um fato complexo, tendo aplicação o princípio do concurso formal de crimes.
4.2. Divergências entre o Código Penal e a Imputação Objetiva
Na verdade, aplicada a teoria da imputação objetiva, as soluções diferem das adotadas pelo nosso estatuto penal.
Na aberratio ictus simples teríamos:
· se o sujeito, desejando matar a vítima virtual, erra na execução e mata terceiro, há concurso formal entre uma tentativa de homicídio contra a vítima virtual A e um homicídio culposo em relação à vítima efetiva B. Pelo CP haveria apenas homicídio doloso consumado;
· se o sujeito, desejando matar a vítima virtual, erra na execução e provoca lesão corporal em terceiro, existem dois delitos em concurso formal, tentativa de homicídio em relação a vítima virtual A e lesão corporal culposa no tocante a vítima efetiva B. Pelo CP haveria apenas lesão corporal dolosa.
Observe-se que no caso de morte da vítima efetiva B, a solução do art. 73 do CP é mais gravosa para o autor do que a da imputação objetiva, uma vez que a sanção detentiva do homicídio doloso consumado é maior do que a soma das penas mínimas de uma tentativa de homicídio e um homicídio culposo - aplicada a regra do concurso material. Não se trata, pois, de uma solução justa, uma vez que, para que haja responsabilidade por um crime doloso consumado, é preciso que o resultado seja espelho do comportamento.
Na aberratio ictus complexa, tomando o exemplo mais singelo, em que o autor, desejando matar a vítima A, vem a feri-la e a matar B, teríamos três situações:
· era ex ante - absolutamente imprevisível a presença de B o autor não pode responder dolosamente por ela, subsistindo somente a tentativa de homicídio contra A. O CP, em prejuízo para o autor, determina que o agente seja responsabilizado por homicídio doloso consumado e tentativa de homicídio, observada a regra do concurso formal;
· a presença de B era visível, e era previsível que viesse a ser atingido o autor deve responder, em face da morte de B, por homicídio culposo, além da tentativa de homicídio no tocante à vítima A, dois delitos em concurso formal. O CP determina que o agente seja responsabilizado por homicídio doloso consumado e tentativa de homicídio, observada a regra do concurso formal;
· pouco importava ao autor vir também a atingir B o autor responde por homicídio consumado com dolo eventual em relação a B, além da tentativa de homicídio no que concerne à vítima A – dolo direto. O CP determina que o agente seja responsabilizado por homicídio doloso consumado, observada a regra do concurso formal.

5. Parte prática – análise de casos

Caso 1
Paulo, desconfiado que sua mulher Joana o traíra com José, acaba por matá-la a tiros de revólver. Joana estava grávida de sete meses e levada ainda com vida ao Hospital, onde acabou morrendo, os médicos constataram que apesar da morte da mãe, o feto ainda estava vivo. Feita cesariana, a criança não resistiu e acabou morrendo. Ante o exposto, responda às seguintes indagações:
1. Qual o crime ou crimes praticados por Paulo ?
2. A morte da criança constituiu homicídio, aborto ou infanticídio ?
3. É relevante a circunstância de a criança haver morrido fora do ventre materno?
4. No caso de haver dois crimes, a hipótese é de concurso formal ou material. Explique sucintamente.
Respostas
1. Paulo cometeu os crimes de homicídio e aborto, em concurso.
2. A morte da criança constituiu aborto e não homicídio ou infanticídio. Com o ataque à vida da mulher, Paulo interrompeu a gravidez, ocasionando a morte do feto. A interrupção do estado gravídico, com a morte do feto, caracteriza aborto. Não é homicídio porque ao tempo da agressão não havia pessoa, nascente ou recém nascida. Homicídio é a morte de um homem por outro. Tutela-se a vida extra-uterina. Também não é infanticídio porque, além de o fato não ter sido praticado pela mãe, sob influência do estado puerperal, durante ou logo após o parto, o infanticídio tem como sujeito passivo o recém-nascido ou o feto que está nascendo, não o feto sem vida própria nem o abortado.
3. É irrelevante que a criança tenha morrido fora do claustro materno. O aborto está consumado com a interrupção da gravidez e morte do feto, dentro ou fora do útero, com ou sem expulsão.
4. A hipótese é de concurso formal imperfeito, previsto na segunda parte do art. 70 do Código Penal. Com uma só ação dolosa (desferir os tiros), Paulo cometeu dois crimes, por desígnios autônomos (dolo direto em relação à mulher e dolo eventual em relação ao feto), sendo as penas cumuladas. Mesmo que não quisesse interromper a gravidez e provocar a morte do filho, pelas circunstâncias do fato (tinha conhecimento do estado gravídico e atacou a mulher a tiros de revólver, querendo matá-la), assumiu o risco de causar o resultado, sendo que o aborto admite o dolo direito e o dolo eventual.

CASO 2
Clarice de tal, residente no município de Ipirá, Bahia, deliberou, em razão dos maus-tratos sofridos e constantes ameaças de morte, matar seu companheiro, Luís José de tal. Para tanto, deu-lhe uma refeição, acondicionada em vasilha plástica, composta de farinha e carne, sendo que, ao prepará-la, adicionou-lhe uma colher de chá do veneno conhecido por “chumbinho”. Posteriormente, Luiz José encontrou os seus filhos Rogério, 7 anos, e Gilvânia, 12 anos, aos quais entregou a marmita, a fim de que a levassem para casa, em razão de não haver serviço naquele dia. Ocorreu que os menores, antes de chegarem à residência, comeram a refeição e, em conseqüência, agonizaram até a morte. Presa, Clarice foi denunciada pelo Ministério Público Estadual pelo crime do art. 121, §2°, III, c/c os arts. 61, II, “f”, e 73, todos do Código Penal (homicídio doloso qualificado e agravado)
1. Qual o crime ou crimes praticados por Clarice?
2. No caso de haver dois crimes, a hipótese é de concurso formal ou material?
3. Em que artigo do CP se enquadraria Clarice?
Respostas:
1. O nosso Código Penal consagrou, no particular, a teoria da equivalência, hoje minoritária, segundo a qual, quando o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela (CP, art. 73), motivo pelo qual não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime (art. 20, §3°). De acordo com o Código Penal, portanto, que se utiliza claramente de uma ficção, Clarice responderá por um só crime, homicídio doloso consumado contra Luís José, qualificado e hediondo, em razão do emprego de veneno, ainda que, de fato, tivesse matado seus próprios filhos culposamente.
2. Como foi dito anteriormente o nosso Código Penal vê na aberatio uma unidade substancial de crimes, ou seja, um só crime doloso - absorvida por este a “tentativa” contra a pessoa visada pelo agente. Não interessa, por conseguinte, que Clarice tenha matado os próprios filhos, que, presumivelmente, amava, mas o companheiro que, certamente, odiava. Com efeito, não é razoável que alguém que tenha se envolvido em semelhante tragédia, que, possivelmente, mais necessita do perdão do que do castigo, responda por um crime de homicídio doloso consumado e qualificado (CP, art. 121, §2°, III) – logo, hediondo – sujeito, em conseqüência, a uma pena de 12 a 30 anos de reclusão. Já a teoria da concreção ou concretização, a imputação objetiva, o dolo pressupõe sua concretização num determinado objeto, motivo pelo qual, se o agente atinge pessoa diversa da pretendida, não age com dolo quanto à pessoa realmente atingida. Logo, se pretendia matar A, vem a atingir B e C, responde, segundo esta teoria, por homicídio tentado contra A e homicídio culposo contra B e C, em concurso formal.
3. Pelo crime do art. 121, §2°, III, c/c os arts. 61, II, “f”, e 73, todos do Código Penal (homicídio doloso qualificado e agravado)
Note-se que, embora não preveja aumento de pena, a solução adotada é mais gravosa para o agente, uma vez que a pena do homicídio consumado é superior à pena resultante do concurso material da tentativa de homicídio (contra Luís José) e do homicídio culposo (contra os filhos).
Convém dizer, por último, que, a despeito da solução consagrada pelo legislador, pode o juiz, por meio de uma interpretação conforme a Constituição, adotar este entendimento, de modo a que o agente responda por dois crimes, em concurso material: homicídio culposo contra os filhos e homicídio doloso tentado contra o companheiro, porque ao legislador não é dado transformar, sem mais, e em prejuízo do réu, em doloso um crime culposo, nem em consumado um crime simplesmente tentado.

CONCLUSÃO

Os conhecimentos ministrados em sala de aula, complementados pelos estudos e pesquisas realizadas na execução do presente trabalho, propiciaram a aquisição de conhecimentos de suma importância para o entendimento da diversidade de correntes defendidas por doutrinadores e juristas e na grande dificuldade encontrada quando se pretende fazer justiça. Tais conhecimentos servirão, indubitavelmente, para atingirmos um bom desempenho nas atividades práticas que serão por nós desenvolvidas tanto na vida acadêmica quanto na profissional.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal – Parte Geral. 5a ed., São Paulo: RT, 1999;
JESUS, Damásio de. Direito Penal – Parte Geral. 23a ed., São Paulo: Saraivas, 1999;
LEAL, João José. Direito Penal Geral. São Paulo: Atlas, 1998.
JESUS, Damásio de. Aberratio Ictus e Imputação Objetiva. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, mar.2002. Disponível em:.

A Reforma do Processo de Execução

1. PRINCIPAIS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI 11.232/05

1.1 Conceito de sentença
A sentença deixou de ser o ato do juiz que põe fim ao processo, mas sim "o ato do juiz que implica em algumas das situações previstas nos artigos 267 e 269" (art. 162, § 1°).
Considerando-se que o procedimento de conhecimento ou cognição e o de execução agora são etapas do mesmo processo, não faz sentido a utilização do termo "extinção do processo".

1.2 Liquidação da sentença
Foram transferidos do Livro II, que trata do processo de execução, para o livro I, que cuida do processo de conhecimento. os dispositivos que tratavam da liquidação de sentença
A liquidação de sentença deixou de ser um procedimento preparatório para o processo de execução para se tornar parte do processo de conhecimento e inicia-se com o simples requerimento do credor seguido da intimação do devedor na pessoa de seu advogado (art. 475-A, § 1o). Outra inovação é que contra decisão da liquidação de sentença cabe o recurso de agravo de instrumento.
O art. 475-A, § 2o, permite que a liquidação de sentença tramite na pendência de recurso, em autos apartados, no juízo de origem. O § 3o do mesmo artigo, proíbe a sentença ilíquida nos processos de ressarcimento por danos e cobrança de seguro causados em acidentes de veículo de via terrestre.

1.3 Cumprimento da sentença com execução sem intervalo
De acordo com o art. 475-I, tratando-se de cumprimento de obrigação específica, deve ser seguida a sistemática dos artigos 461 e 461-A do Código de Processo Civil. No caso de sentença condenatória para pagamento de quantia certa, devem ser seguidos os demais artigos do capítulo, conforme o referido dispositivo legal.
A intenção do legislador foi criar um único procedimento, o processo executivo de quantia certa contra devedor solvente passa a ser um procedimento complementar do processo de conhecimento e a sentença executada imediatamente. Assim, o art. 475- J, determina que o devedor terá o prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir da intimação, para cumprir a obrigação, incorrendo em multa caso não seja efetuado o pagamento.

1.4 Expedição de mandado de penhora e avaliação.
Com a nova sistemática, havendo o descumprimento do devedor, o credor deverá fazer requerimento solicitando a expedição de mandado de penhora e avaliação e tem a faculdade de indicar bens a serem penhorados, conforme determinação do artigo 475-J, § 3o.
A referida avaliação deverá ser feita pelo oficial de justiça, porém, o juiz deverá nomear um perito para realizar a avaliação em caso de complexidade ou necessidade de conhecimento específico. Não está prevista qualquer manifestação do credor ou exeqüente sobre os atos de avaliação e nomeação de bens à penhora.
É necessário salientar que a reforma introduziu a faculdade para o credor de escolher aonde será o local do cumprimento da sentença. O artigo 475-P, § único, prevê a possibilidade da execução pelo juízo do local aonde se encontram os bens ou do atual domicílio do executado.

1.5 A defesa do devedor
Surgiu uma nova modalidade de defesa do devedor, a chamada impugnação e alterado o prazo para o seu oferecimento que passou a ser de 15 dias, recebida apenas no efeito devolutivo (art. 475-M), salvo casos relevantes ou se o prosseguimento da execução causar dano de difícil ou incerta reparação. Se o credor prestar caução, mesmo que a impugnação seja com efeito suspensivo, o credor poderá requerer o prosseguimento da execução.
Uma significativa modificação em relação ao regime anterior está prevista no artigo 475-L, § 2o, quando o devedor suscitar excesso de execução, deverá declarar ou quantificar o valor excedido e o valor que entende correto, sob pena de rejeição da impugnação. Do pronunciamento do juiz que julga a impugnação cabe agravo de instrumento, salvo quando a decisão extinguir a execução, quando será cabível recurso de apelação (art. 475-M, § 3o).


2. PRINCIPAIS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI 11.382/06
As modificações trazidas pela lei 11.382 de 2006, cuidam dos casos de execução de título executivo extrajudicial.

2.1 Crédito de aluguel ou renda de imóvel.
De acordo com o novo inciso V do art. 585, tanto a renda ou aluguel proveniente de imóvel, ou outros encargos como taxas e despesas de condomínio, necessitam apenas serem comprovados documentalmente. Com isso, a falta de contrato original de locação ou a sua existência sem a assinatura de testemunhas, deixou de ser obstáculo para se ingressar com a execução e facilitou a execução dos créditos oriundos da locação.

2.2 Execução dos títulos extrajudiciais
Pelo art. 587, primeira parte, a regra é a execução definitiva, mas será provisória quando houver recurso de sentença de improcedência dos embargos do executado e com efeito suspensivo. Já a apelação dessa sentença será sempre recebida no efeito devolutivo (art. 520, V). Essa regra também pode ser aplicada aos títulos executivos judiciais não originados no processo de conhecimento como ocorre com a sentença arbitral, sentença penal, sentença estrangeira homologada, formal de partilha e acordo ou transação homologados em juízo.

2.3 Averbação dos bens
Pela redação do artigo 615-A, foi acrescida uma nova maneira de tornar pública a existência de execução ajuizada contra o proprietário, para evitar que este venha a aliená-lo em prejuízo do exeqüente ou valendo-se da boa-fé de terceiro adquirente, será possível fazer a averbação dos bens logo no início do processo, antes mesmo da citação ou da apresentação de embargos.
Com a nova redação e a correção feita no inciso I do artigo 592 do CPC, a execução de título executivo extrajudicial passa, como as ações judiciais, a sujeitar os bens dos sucessores a título singular, quando fundado em direito real ou obrigação reipersecutória.

2.4 Modificação da lista dos bens impenhoráveis
O artigo 649, com a nova redação, estabeleceu a impenhorabilidade, além dos já constituídos, de depósitos em caderneta de poupança, até o limite de 40 salários-mínimos, o que representa uma garantia contra a possibilidade do executado ver-se privado dos valores alcançáveis pela penhora on-line (art. 655-A), também prevista por esta legislação.
A impenhorabilidade desses bens não poderá ser oponível ao crédito concedido para a aquisição do próprio bem (§ 1º), assim como os rendimentos, salários e outras espécies de remunerações em razão de prestação alimentícia (§ 2º).
Uma ressalva foi feita pelo art. 649, inc. II, quanto aos móveis e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, são impenhoráveis salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida (grifo nosso).

2.5 Citação e penhora inicial pelo oficial de justiça
O executado terá o prazo de 3 dias, após a citação, para efetuar o pagamento da dívida e não mais as 24 horas da legislação anterior (art. 652). Após os 3 dias, o oficial de justiça procederá imediatamente a penhora equipado da segunda via do mandado, sem a necessidade de qualquer nova autorização do juiz, em seguida intimará o executado (art. 652, § 1º).

2.6 Ampliação e simplificação das formas de expropriação
De acordo com o novo artigo 647, a entrega do bem ao exeqüente passa a ser a primeira opção (inc. I, cc art.686), como segunda opção a alienação particular do bem e a colocação da alienação em hasta pública, antes a preferida e a primeira, em terceiro.
A adjudicação poderá ser feita à outras pessoas como o cônjuge, descendentes e ascendentes do executado (artigo 685-A). Nesses casos, para o credor terá o efeito de alienação dos bens a terceiros. A alienação por iniciativa do particular é a opção dada ao exeqüente, caso não queira a adjudicação direta dos bens.
Com a tendência bem sucedida dos pregões eletrônicos já adotados para as compras do Estado nas licitações, o §3º do artigo 685-C, faculta aos Tribunais a adoção de meios eletrônicos para a alienação.

2.7 Simplificação dos procedimentos na realização da hasta pública
Com a redação do artigo 686, § 3°, a exigência da publicação dos editais foi dispensada para os casos em que o valor dos bens não exceda a 60 vezes o valor do salário mínimo vigente na data da avaliação. Além da dispensa, na redação do artigo 687, § 2°, reconheceu-se que o juiz tem a possibilidade de alterar a forma e a freqüência da publicidade quando incompatíveis com o valor dos bens ou as condições da comarca, desta forma, os editais poderão ser divulgados na imprensa local, em avisos, em emissoras locais de rádio e televisão e, também, valendo-se da divulgação pela Internet.
Conforme faculta o artigo 689-A, o exeqüente poderá substituir a alienação em hasta pública pela alienação por meio eletrônico.

2.8 Publicidade do leilão
Para adequar às novas formas de expropriação dos bens do executado, o novo artigo 704 autoriza que a alienação de bens se faça por meio de leilão público, com exceção de bens imóveis e daqueles de atribuição de corretores da Bolsa de Valores.
Neste ponto a redação não parece suficientemente clara para indicar que todas as formas de alienação são públicas, isso porque deixou de citar aquelas com o uso dos meios eletrônicos, bem como as que possam ser conduzidas por iniciativa do particular.

2.9 Embargos sem a prévia garantia do juízo
Uma grande modificação no artigo 736 é aceitar a oposição dos embargos, independentemente de penhora, depósito ou caução, consequentemente, a garantia do juízo não é mais condição para o conhecimento dos embargos. Esclareça-se que a penhora poderá ocorrer sem que o executado indique em quais bens prefira que ela ocorra, ou seja, ocorrerá por indicação do exeqüente ou por ato do oficial de justiça. Mas haverá situações em que a penhora não ocorrerá, como é a ausência de bens.
Esta modificação veio no momento em que já estava se consolidando o uso da exceção de pré-executividade, sem a garantia do juízo, nas hipóteses mais variadas e muitas vezes descabidas. Segundo alguns doutrinadores há o cabimento excepcional dos incidentes de pré-executividade quando o executado tiver relevante fundamento, mas por qualquer motivo, não apresentou os embargos ou fê-lo intempestivamente.
Assim, se não houver bens penhoráveis, a execução será suspensa e, desta forma, nenhum ato poderá ser praticado e, com isso, não haverá qualquer vantagem em poder apresentar embargos sem a garantia do juízo.

2.10 Rejeição liminar dos embargos protelatórios
O novo art. 740, nos casos de recurso de embargos de declaração de caráter protelatório, autoriza o juiz ou tribunal a aplicar a multa por litigância de má-fé em desfavor do embargante (art. 538, parágrafo único). Além disso, é autorizado ao juiz conceder a antecipação de tutela (art. 273, II), independente da prova e da existência do perigo em razão da demora.

CONCLUSÃO

Como resultado deste estudo, é possível constatar que as reformas introduzidas no Código de Processo Civil pelas Leis 11.232/05 e 11.382/06 eliminaram vários atos processuais que emperravam o andamento do processo, dando-lhe maior celeridade e desta forma permitindo a satisfação do credor mais rapidamente.
Constata-se, que as alterações introduzidas pelas leis em estudo foram bastante profundas, tendo sido alterados diversos institutos e conceitos tradicionais, como o conceito de sentença e de extinção do processo, de liquidação de sentença, da execução de título executivo judicial, denominada de cumprimento de sentença, dentre outras alterações.
Sabemos, contudo, que essas reformas não irão, por si só, solucionar os problemas que afetam o judiciário, que necessita de uma ampla reforma estrutural, de modernização dos equipamentos e das instalações, de aumento do número de servidores e de serviços, com investimentos na qualificação dos serventuários.
Entendemos existir uma quantidade excessiva de recursos, a maioria dos quais utilizados apenas como mecanismo protelatório, que deveriam ser extintos ou se estabelecer critérios rígidos para a sua concessão.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

ASSIS, Araken de. Manual da execução. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

CÂMARA, Alexandre Freitas. A nova execução da sentença. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.

GARCIA, Francisco de Assis. Breves comentários sobre a reforma do processo de execução. Lei n° 11.382/06. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1355, 18 mar. 2007. Disponível em: . Acesso em:
document.write(capturado());
15 maio 2007.
SCHLEDER, Dino Leonardo Marques. O novo regime de cumprimento da sentença . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1344, 7 mar. 2007. Disponível em: . Acesso em:
document.write(capturado());
15 maio 20