Direito Penal - Parte Geral 2 - 3º período - UNEB - Aulas

DIREITO PENAL PARTE GERAL 2

Prof. Antonio de Pádua Santos Salgado

INFRAÇÃO PENAL

I. CONCEITO

A infração penal pode ser conceituada segundo três critérios distintos: formal, material e analítico.

CONCEITO FORMAL

É a violação da lei penal que está condicionada a uma sanção penal.

CONCEITO MATERIAL

É a conduta humana, que propositada ou descuidadamente, gera lesão ou perigo a um interesse penalmente protegido e relevante.

CONCEITO ANALÍTICO

1. Teoria tripartida – fato típico, antijurídico e culpável.
2. Teoria bipartida – fato típico e antijurídico. A culpabilidade não é elemento da conduta é apenas pressuposto da pena.

II. CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES

Adota-se a divisão bipartida.

1. Crime ou delito;
2. Contravenção.

A distinção é puramente formal, presente no art. 1º do Decreto-Lei 3.914/41. Crime ou delito é a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, isolada ou cumulativamente com a pena de multa. Contravenção é a infração penal a que a lei comina pena de prisão simples ou de multa, quer isoladamente, ou alternativa ou cumulativamente.

III. OBJETO DO CRIME

Jurídico – é o bem ou interesse protegido pela norma penal. Não há crime sem objeto jurídico, pois, em face do princípio da lesividade, não há crime sem lesão ou perigo de lesão a bem jurídico.

Material - É a coisa ou pessoa que é atingida pela ação delituosa, aquilo sobre o que recai a conduta. O sujeito passivo do delito pode se confundir com o seu objeto material, como no crime de lesões corporais. Existem infrações que não possuem objeto substancial, como o crime de ato obsceno e o de falso testemunho.

IV. SUJEITOS DO CRIME

É aquele que, direta ou indiretamente, realiza o fato descrito na norma penal incriminadora. Inclui-se o co-autor, o partícipe e o autor mediato.

Apesar da polêmica, pode-se afirmar que, em regra, pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de crime, salvo nos casos de crime contra o meio ambiente (Lei 9.605/98), e permissivo constitucional, em que é cabível a punição da pessoa jurídica.

A lei usa de algumas terminologias para se referir ao sujeito ativo.

O Direito Material usa a expressão agente.

No inquérito policial é indiciado.

Quando da denuncia é denunciado.

Durante o processo é acusado ou réu.

Na sentença condenatória é sentenciado ou condenado.

Quando do cumprimento da sentença é preso, recluso ou detento.

Passivo - É o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado de lesão pelo comportamento criminoso. Há possibilidade de existirem dois ou mais sujeitos passivos em um mesmo crime.

Não podem ser sujeito passivo os animais e o ser humano morto, podendo ser seu objeto material. A pessoa jurídica, pode ser sujeito passivo de certos crimes, como furto, dano, difamação e de calúnia em face da Lei 9.605/98.

Há diferença entre sujeito passivo e prejudicado. Prejudicado é qualquer pessoa a quem o crime haja causado prejuízo, pecuniário ou não, podendo ser ressarcido. Sujeito passivo é o titular do bem jurídico violado, que também poderá ser ressarcido (há exceções).

V. FATO TÍPICO

É todo comportamento humano que produz um resultado previsto na lei penal como infração.

Elementos do fato típico:

1. conduta – comissiva ou omissiva;
2. resultado;
3. nexo causal entre a conduta e o resultado;
4. tipicidade.

CONDUTA

É toda ação ou omissão humana, voluntária e conscientemente voltada a uma finalidade.

A omissão é um não fazer, é uma abstenção de movimento. A ação é um fazer, é um comportamento positivo. A conduta é, portanto, a exteriorização de um pensamento por meio de uma ação ou uma omissão.

Não há crime sem conduta e não haverá conduta sem vontade.

São três as principais teorias para conceituar a conduta:

1. Teoria causalista ou naturalista – é todo comportamento produzido por vontade humana que produz um modificação no mundo exterior. Não considera a intenção do agente, bastando apenas o nexo causal entre a conduta e o resultado. Para seus partidários o dolo e a culpa fazem parte da culpabilidade. Não consegue explicar de forma satisfatória os crimes omissivos, de mera conduta e tentados.
2. Teoria finalista – é todo comportamento humano, consciente e voluntário, realizado com uma finalidade. O dolo e a culpa fazem parte da conduta. Admite o chamado elemento subjetivo do injusto isto é, a finalidade de realizar uma conduta contrária ao sentimento social de justiça.

Para combater as críticas referentes aos crimes culposos, cujo resultado é produzido de forma causal, Welzel seu principal idealizador, afirmou: “o conteúdo decisivo do injusto nos delitos culposos consiste, por isso, na divergência entre a ação realmente empreendida e a que deveria ter sido realizada em virtude do cuidado necessário”.

A teoria finalista é a adotada pelo Código Penal Brasileiro desde 1984. Consequentemente a conduta compõe-se dos seguintes elementos: vontade, finalidade, exteriorização e consciência.

Na ausência de qualquer desses elementos não haverá conduta, logo também não haverá fato típico nem crime. Como exemplo, não se pune a cogitação, o pensamento.

3. Teoria social da ação - é a conduta socialmente relevante, dominada ou dominável pela vontade humana. Há contudo uma grande dificuldade em se determinar o que seja relevância social da conduta.

Para seu idealizador Eb. Schmidt a ação é “uma conduta arbitrária para com o mundo social externo”.

O Direito não cria condutas, porém proíbe, obriga ou permite determinadas ações. A sua não observância, quando proibidas ou obrigadas, acarreta uma sanção. Logo, haverá conduta punível quando o Direito proibir (preceito de proibição) ou obrigar (preceito de comando) a sua realização e o sujeito, finalisticamente, não cumprir a determinação.

CRIMES OMISSIVOS

O Código Penal adotou para os crimes omissivos a teoria normativa, a norma determina o que deve ou não deve ser feito, o indivíduo ao desobedecer comete um ilícito.

Os crimes omissivos podem ser próprios e impróprios.

Crime omissivo próprio ou puro - ocorre quando não há dever jurídico de agir, o omitente responderá por sua própria conduta e não pelo resultado. Ex: art. 135, do CP – omissão de socorro;

Crime omissivo impróprio, espúrio, promíscuo ou comissivo por omissão – quando há o dever jurídico de agir e a sua omissão se equipara a uma ação de não fazer. O agente responde tanto pela omissão quanto pelo resultado produzido, exceto se não houver dolo ou culpa.

Como ocorre em todos os crimes de resultado, existe possibilidade de tentativa nos crimes comissivos por omissão. Como exemplo, um professor de natação que abandona seu aluno no meio da piscina, para que se afogue, o que é impedido pela intervenção de um outro nadador.

Dever jurídico de agir, espécies:

1. Dever legal - ocorre quando a lei obriga o agente a ter o cuidado, a proteção ou a vigilância. Como o dever legal dos pais de cuidar dos filhos;
2. Dever do garantidor – quando embora não haja por lei qualquer obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, passa a existir em razão de um contrato ou de uma liberalidade. A exemplo de uma babá contratada para tomar conta de uma criança; do médico que presta serviço de urgência em um pronto socorro.
3. Ingerência dentro da norma - ocorre quando o agente com seu comportamento anterior, criou o risco para a produção do resultado, devendo agir para impedí-lo. Exemplo: o causador involuntário de um incêndio; o instrutor de natação que induz o aprendiz a atravessar um rio, e este começa a se afogar.

Obrigatoriedade do dever jurídico de agir

De acordo com o art. 13, § 2º, do CP, o dever de agir há quando o agente:

1. tem conhecimento da situação de fato;
2. tem consciência da condição que o coloca na qualidade de garantidor;
3. tem consciência de que pode executar a ação;
4. tem a possibilidade real-física de executar a ação.

Omissão por culpa

Existe a possibilidade da omissão por culpa, crime culposo, quando ocorre:

1. erro de apreciação da situação típica, a exemplo do pai que, ouvindo gritos do filho, não o socorre, pensando que se trata de uma brincadeira, quando o fato leva-o a morte;
2. erro na execução da ação, a exemplo do agente que joga substância inflamável julgando ser água para apagar um incêndio;
3. erro sobre a possibilidade de agir, a exemplo do agente que supõe ser impossível executar uma ação de salvamento, quando de fato existia a possibilidade, causando a morte da vítima.

A omissão não pode ser imputada ao acusado se o resultado ocorreria de qualquer forma, mesmo que ele agisse.

RESULTADO JURÍDICO

É a consequência jurídica do crime. Todo crime fere um bem jurídico, produzindo portanto um resultado jurídico. Há duas concepções acerca do resultado, uma normativa e outra naturalística.

O resultado normativo é o que ocorre quando há lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico protegido pela norma. Não há crime sem resultado até mesmo os formais e os de mera conduta.

Resultado naturalístico – é aquele que provoca uma modificação no mundo natural, no mundo concreto. Contudo, nem todo crime provoca um resultado naturalístico. De acordo com a existência ou não do resultado naturalístico, é possível classificar os crimes em três espécies: material, formal e de mera conduta.

Crimes materiais – são aqueles que somente se consumam com a produção do resultado naturalístico, ou seja, o resultado naturalístico integra o próprio tipo penal, sendo imprescindível para a consumação do crime. Ex.: homicídio, furto, sequestro.

Crimes formais - são aqueles cuja consumação não depende da ocorrência do resultado naturalístico, pois se consumam antes deste. Como exemplos, a ameaça (art. 147 do CP) e a extorsão mediante sequestro cujo resultado naturalístico visado é a vantagem econômica, no entanto, o crime se consuma no momento em que se sequestra a vítima, independentemente do recebimento ou não do dinheiro.

Crimes de mera conduta - o resultado naturalístico é impossível, ou seja, não existe, ocorrendo apenas com a ação ou omissão do agente. Como exemplos o crime de desobediência, e o de NEXO CAUSAL

Ocorre o nexo de causalidade entre uma conduta realizada e o resultado produzido, quando pode-se comprovar que o resultado é uma consequência incontestável da conduta.

Nexo causal - teorias

Teoria da equivalência dos antecedentes ou da conditio sine qua non – adotada pelo nosso Código Penal, prega que toda e qualquer causa que tenha contribuído, ainda que infimamente, para o resultado faz parte da cadeia causal, tornando-se necessário, também, fixar o nexo normativo, ou seja, deve haver dolo ou culpa.

Teoria da imputação objetiva - defende que para a existência do nexo causal, não basta a pessoa contribuir casualmente para o resultado é necessário que ele crie ou aumente uma condição de risco proibido relevante.

Critério para fixação do nexo causal

Critério da eliminação hipotética, ou seja, se o desaparecimento da causa fizer com que desapareça o resultado, significa que a causa provocou o resultado.

Concausa

A concausa é uma outra causa, que, relacionada à primeira, concorre para o resultado. Não se elimina a relação de causalidade pela existência de uma concausa, seja ela preexistente, concomitante ou superveniente.

Como foi adotada a teoria da conditio sine qua non, não há razão em se fazer diferenciação entre causa e concausa, pois, com a reforma penal de 1984, tudo o que acontecer para a produção do resultado será considerado causa.

Espécies de causa

1. causa dependente - é aquela que é uma decorrência lógica da conduta, um encadeamento causal previsível e esperado, não rompem o nexo causal. A exemplo do agente que atira na vítima e ocorre a perfuração do tórax, o rompimento de artérias, a hemorragia interna, e a morte;
2. causa independente - é aquela que surge de modo imprevisível, inesperado, pois se encontra fora da linha de desdobramento causal normal da conduta, produzindo o resultado.

2.1 absolutamente independente – é aquela que tem uma origem completamente diversa da conduta além de produzir sozinha o resultado, ou seja, ocorreria ainda que a conduta nunca tivesse sido praticada. Como exemplo, o agente planeja matar a vítima, e esta quando está passando é atropelada e morre;

2.2 relativamente independente – é aquela que surge, inesperadamente, logo após uma conduta e em razão dela, e produz o resultado. Ex: hemofílico é baleado e, embora a lesão não fosse fatal, morre de hemorragia por ser hemofílico.

As causas independentes podem ser:

1. preexistentes – quando ocorrem antes da conduta;
2. concomitantes - quando ocorrem ao mesmo tempo que a conduta;
3. supervenientes - quando ocorrem após a conduta.

Consequências

1. As causas absolutamente independentes rompem totalmente o nexo causal entre a conduta e o resultado. Conforme o art. 13 caput, somente é imputável quem der causa ao resultado, logo, a conduta não sendo o motivo do resultado implica a exclusão da responsabilidade.
2. Nas causas relativamente independentes preexistentes ou concomitantes o agente responde pelo resultado, pois ele contribuiu para que o resultado tivesse ocorrido. Aplica-se o art. 13, caput, do CP.
3. Segundo o art. 13, § 1º, do CP, a superveniência de causa relativamente independente, exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Verifica-se que existem dois tipos de superveniência causal:

a) a que, por si só, produziu o resultado – que exclui a imputação. Ex: a vítima baleada no pé é levada numa ambulância, que capota e ela morre no acidente.

b) a que, por si só, não produziu o resultado – não exclui a imputação. Ex: a vítima baleada é levada ao hospital onde, por falta de sangue, vem a falecer.

TIPICIDADE

Tipo é a descrição feita pela lei da conduta proibida, que corresponde a um fato criminoso. Ex: art. 121. Matar alguém.

Tipicidade é a perfeita adequação da conduta com o que está descrito no tipo, isto não ocorrendo diz-se que o fato é atípico não havendo crime.

Em regra, o fato típico é ilícito ou antijurídico, em razão da sua tipicidade. Contudo existem causas que justificam o fato, que embora típico, deixa de ser crime, por não ser antijurídico, como no caso de alguém praticar um fato típico em legítima defesa. Ex: o agente matou alguém que atirava nele tentando matá-lo

O tipo legal é composto de elementares e circunstâncias.

1. elementar - é todo componente essencial do tipo sem o qual este desaparece ou se transforma em outra figura típica, estão sempre no caput do tipo incriminador, daí ele ser chamado de tipo fundamental. Existem, no entanto, algumas figuras típicas descritas em parágrafos; essas figuras, chamadas de figuras equiparadas, são as únicas exceções.
2. circunstância – é tudo que não integra a essência do tipo penal, ou seja, se for retirado, o tipo não deixa de existir. As circunstâncias estão colocadas em parágrafos, são agravantes ou atenuantes, servindo para influir na pena. O crime será mais ou menos grave em decorrência da circunstância.

Espécies de Elemento

1. elementos objetivos ou descritivos - são aqueles que se referem à materialidade do fato, cujo significado depende apenas da observação e não de qualquer interpretação. O primeiro elemento do tipo, o seu núcleo, é a ação indicada pelo verbo, como matar, suprimir, constranger. Seguem-se vários complementos e circunstâncias, referentes ao tempo, ao lugar, aos sujeitos, ao resultado, entre outros.
2. subjetivos – são aqueles que se referem à finalidade especial do agente exigida pelo tipo penal. Corresponde às expressões “com a finalidade de”, “para o fim de” etc. Não deve ser confundido com o elemento subjetivo do injusto, que é a finalidade de realizar uma conduta ilícita e que é elemento da culpabilidade e não do tipo penal;
3. elementos normativos – são aqueles que dependem de interpretação para se extrair o significado, ou seja, é necessário um juízo de valor sobre o elemento. São expressões como “dignidade”, “motivo fútil”, “sem justa causa”, elementos que trazem possibilidade de interpretações divergentes, oferecendo desta forma certo grau de insegurança, por isso são chamados de tipos anormais.

Existem duas espécies de elementos normativos:

a) elemento normativo jurídico - aquele que depende de interpretação jurídica, como as expressões “funcionário público”, “documento”;

b) elemento normativo extrajurídico ou moral - aquele que depende de interpretação não jurídica, como “dignidade”.

Se um tipo penal possui somente elementos objetivos, é chamado tipo normal, pois oferece segurança máxima ao cidadão, em razão de que qualquer aplicador da lei, o interpretará da mesma maneira.

Existem tipos com mais de um verbo, como os tipos mistos alternativos, a exemplo do art. 122 – induzir ou instigar; e os delitos complexos, a exemplo do art. 158 – constranger [...], mediante violência [...], a fazer, tolerar [...].

Funções do tipo

1. de garantia – relaciona-se com o princípio da reserva legal;
2. indiciária ou fundamentadora da ilicitude, o fato típico é antijurídico a não ser que se prove sua exclusão.
3. função diferenciadora do erro – o desconhecimento de uma elementar do tipo constitui erro de tipo, excluindo o dolo (Cezar Bitencourt).

Formas de adequação típica

1. de subordinação imediata: é o ajuste integral, perfeito entre a conduta e o tipo legal, sem que haja a necessidade de utilização de qualquer outra norma.
2. de subordinação mediata ampliada ou por extensão - quando o fato exige para o seu perfeito enquadramento ao tipo penal o concurso de outra norma, é o que ocorre com a tentativa (art. 14, inc. II, CP) e o concurso de agentes (art. 29, CP), quando há necessidade de se combinar a norma contida na Parte Geral com o dispositivo da Parte Especial.

DOLO - Conceito

Três teorias são utilizadas para conceituar o dolo:

1. Teoria da vontade - dolo é a realização consciente da conduta típica tendo a vontade de atingir o resultado.
2. Teoria do assentimento ou da aceitação - dolo é a realização consciente da conduta típica aceitando os riscos de produzir o resultado. O agente não quer o resultado, mas não se importa se ele ocorrer.
3. Teoria da representação ou da previsão - dolo é realização de uma conduta onde há a previsão do resultado ilícito como certo ou provável, não sendo necessário que o agente o queira.

O Código Penal adotou as teorias da vontade e do assentimento:

Art. 18. Diz-se o crime:

I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.

Elementos do tipo doloso

1. ação voluntária e consciente;
2. resultado voluntário ou consentido;
3. consciência do nexo causal entre ação e resultado;
4. consciência da ilicitude.

Possui, portanto, elementos cognitivos (consciência) e volitivos (vontade).

A teoria finalista deslocou a consciência da ilicitude para a culpabilidade e o dolo para o tipo, considerando que toda ação humana tem uma finalidade e como o dolo está na ação e ela está no tipo, o dolo está no tipo.

Espécies de Dolo

Alguns doutrinadores admitem apenas a existência do dolo direto e do dolo eventual, argumentando que outros tipos de dolo defendidos por alguns juristas, enquadram-se nessas duas espécies ou entre os elementos subjetivos do tipo.

Dolo direto ou imediato – ocorre quando o agente quer produzir o resultado ilícito e promove as ações necessárias à sua execução, é o dolo da teoria da vontade.

Dolo eventual – ocorre quando o agente não quer produzir diretamente o resultado, porém aceita-o como possível ou mesmo provável, assumindo o risco de produzi-lo.

Alguns doutrinadores admitem ainda as seguintes espécies de dolo:

Dolo natural – ocorre quando o agente simplesmente quer o resultado, não importando a sua consciência da ilicitude, não há necessidade de um juízo de valor.

Dolo indireto – ocorre quando o agente não quer produzir diretamente o resultado. Subdivide-se em:

1. eventual - quando o agente aceita o risco de produzi-lo;
2. alternativo - quando o agente quer produzir um ou outro resultado.

Dolo normativo – ocorre quando o agente tem consciência da ilicitude do ato. Depende de um juízo de valor, integra a culpabilidade e tem como elementos a vontade e a consciência da ilicitude (componente normativo).

Dolo genérico – ocorre quando o agente tem a vontade de realizar o verbo do tipo sem qualquer finalidade especial.

Dolo específico – ocorre quando o agente realiza o verbo do tipo com uma finalidade especial. Sempre que o tipo tiver um elemento subjetivo, haverá a necessidade do dolo específico.

Dolo de perigo – ocorre quando o agente tem a vontade de expor o bem a uma situação de perigo de dano, que pode ser concreto ou abstrato.

É concreto quando há a comprovação de exposição a uma real situação de perigo (ex.: crime do art. 132 do CP). É abstrato ou presumido, quando basta a prática da conduta para que a lei presuma o perigo (ex.: art. 10 da Lei de Armas de Fogo). Os Professores Damásio de Jesus e Luiz Flávio Gomes sustentam que os crimes de perigo abstrato não existem mais na ordem jurídica.

Dolo de dano – ocorre quando o agente tem a vontade de produzir uma efetiva lesão ao bem jurídico. Quase todos os crimes são de dolo de dano. Ex: furto, crimes contra a honra.

Dolo geral, erro sucessivo ou aberratio causae - ocorre quando o agente supondo já ter consumado o crime, continua com a sua atividade criminosa, e só então acontece a consumação. Como exemplo, “A” quer matar “B” e o envenena, supondo-o morto joga-o no rio e “B”, que não estava morto, acaba morrendo por afogamento. Pela irrelevância do erro responderá por homicídio doloso por envenenamento.

ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIAIS DO TIPO

Os tipos penais possuem uma série de elementos subjetivos determinados pela finalidade especial do agente. É o fim especial da conduta que está inscrito no próprio tipo e condiciona ou fundamenta a ilicitude do fato, de forma autônoma e independente do dolo, daí serem chamados também de elementos subjetivos especiais do injusto.

Podem ser classificados em:

1. delitos de intenção - as intenções especiais fazem parte da estrutura de certos tipos penais e requerem um agir com a finalidade de obter o resultado especificado. Ex: Art. 155. Subtrair “para si ou para outrem” coisa alheia móvel (grifo nosso). É oportuno salientar que um mesmo comportamento pode a depender da intenção do agente ser lícito ou ilícito. Um ginecologista quando toca a genitália feminina com fins terapêuticos sua conduta é lícita, porém se o faz com intenções voluptuosas é ilícitas;
2. delitos de tendência – quando o agente desenvolve a ação com determinado ânimo ou tendência não expresso no tipo mas deduzível da natureza do delito, como o “propósito de ofender” (art. 138, p.ex.) e o “propósito de ultrajar” (art. 212);
3. especiais motivos de agir – os motivos impulsionam a realização da conduta, a exemplo do motivo torpe, motivo fútil, motivo nobre, de relevante valor social ou moral;
4. momentos especiais de ânimo (sem escrúpulos, sem consideração, satisfazer instinto sexual, inescrupulosamente).

CULPA

O tipo culposo é um tipo aberto, haja vista que, em regra, não há descrição da conduta, o legislador apenas a menciona, exigindo para a sua complementação, a realização de um juízo de valor que decorre da comparação da conduta realizada com a que seria ideal naquelas circunstâncias. Em razão disso, um crime só pode ser punido como culposo se houver expressa determinação na norma.

CRIME CULPOSO

Ocorre, conforme o art. 18, II, do CPP, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. É a conduta voluntária, comissiva ou omissiva, que produz um resultado ilícito, embora não desejado, porém previsível e que poderia perfeitamente ser evitado se o agente tivesse agido com a devida atenção e cuidado.

Dever objetivo de cuidado é aquele imposto a todos no sentido de agir com a cautela necessária a fim de evitar danos a bens jurídicos alheios.

Elementos do Fato Típico Culposo

São elementos do fato típico culposo:

1. conduta inicial voluntária perigosa;
2. inobservância do dever de cuidado;
3. resultado naturalístico involuntário;
4. nexo causal;
5. previsibilidade objetiva, é a possibilidade de qualquer pessoa comum, de prudência mediana, prever que a sua conduta possa ocasionar um resultado involuntário porém lesivo;
6. ausência de previsão, é não prever o previsível. Só haverá na culpa inconsciente, visto que na culpa consciente há previsão;
7. tipicidade.

Modalidades de Culpa

1. Imprudência é a prática de um ato perigoso, sem a cautela necessária. Decorre de uma conduta omissiva, o agente faz o que não deveria fazer. Ex: passar no farol fechado.
2. Negligência é a prática de um ato sem a observância prévia dos cuidados exigidos em uma determinada situação, por preguiça. É a culpa típica de quem se omite, o agente não faz o que deveria fazer e ocorre sempre antes da ação. Ex.: não verificar os freios do automóvel antes de colocá-lo em movimento.
3. Imperícia é a prática de um ato lesivo decorrente da falta de capacidade técnica, teórica ou prática no exercício de uma profissão, arte ou ofício. A falha portanto, é do agente. No caso de exercício de profissão, se, além de haver a incapacidade, não for observada uma regra técnica específica para o ato, haverá a imperícia qualificada.

A imperícia difere do erro profissional visto que este não decorre somente da imperícia, podendo decorrer também de imprudência ou negligência, ou ainda de uma falha da Ciência.

ITER CRIMINIS

É o conjunto de condutas realizadas pelo agente na realização de um delito. É o caminho do crime. Compreende as seguintes etapas:

1. Fase interna, ocorre na mente do agente e compreende:
1. cogitação – é quando ele tem a idéia de praticar o crime;
2. deliberação – é o planejamento do crime;]
3. resolução – é a decisão de praticar o crime;
2. Fase externa
1. atos declaratórios – é o momento, nem sempre ocorre, em que o agente declara o seu propósito abertamente. Embora a regra é a sua não punição, é possível tornar-se figura típica. Exemplo a ameaça (art. 147, CP).
2. atos preparatórios – prática dos atos imprescindíveis à realização do crime;
3. execução – quando o bem jurídico começa a ser atacado, tem início com o primeiro ato idôneo e inequívoco para a consumação do delito;
4. consumação – quando os elementos constantes do tipo penal são realizados.

É importante a distinção entre atos preparatórios e o início da execução, atos executórios, haja vista que ocorrendo apenas atos preparatórios, em regra, a conduta é atípica (art. 31), embora existam os tipos penais especiais que criminalizam tais atos. Como exemplo os artigos 238, 239 e 291 do CP.

Critérios para a distinção entre atos preparatórios e atos executórios.

a) Critério material – ato executório é todo aquele que constitui ameaça ou ataque direto ao bem protegido pela lei penal;

b) Critério formal – ato executório é todo aquele que representa o início da realização da conduta núcleo do tipo. É a adotada pelo nosso CP.

CRIME CONSUMADO

É aquele em que foram realizados todos os elementos que compõem o que está descrito no tipo legal (art. 14, I, CP). Como exemplo, a consumação no homicídio ocorre com a morte da vítima.

Determinar o momento da consumação do crime é fundamental para se definir a competência territorial e o termo inicial da prescrição.

CRIME EXAURIDO

É aquele no qual o agente após atingir o resultado consumativo, continua a lesar o bem jurídico, fazendo com que a conduta continue a produzir efeitos no mundo concreto. O crime exaurido preenche os elementos constantes do tipo e os elementos não exigidos, porém possíveis de preencher. Nem sempre a consumação coincide com o exaurimento.

A consumação é uma etapa necessária constante de um tipo penal, e o exaurimento é uma fase ou etapa constante, mas não é elementar.

Todo crime exaurido é consumado, mas nem todo crime consumado é exaurido. Como exemplo a corrupção passiva, que se consuma com a solicitação da vantagem indevida e se exaure com o seu recebimento.

A consumação nas várias espécies de crimes

1. materiais – com a produção do resultado naturalístico;
2. culposos – com a produção do resultado naturalístico;
3. de mera conduta – com a ação ou omissão delituosa;
4. formais – com a simples atividade, independente do resultado;
5. permanentes – o momento consumativo se perpetua no tempo;
6. omissivos próprios – com a abstenção do comportamento devido;
7. omissivos impróprios - com a produção do resultado naturalístico;
8. qualificado pelo resultado – com a produção do resultado agravador;
9. complexos – quando os crimes componentes estejam completamente realizados;
10. habituais – com a reiteração de atos, pois cada um deles, isoladamente, é indiferente à lei penal. O momento consumativo é incerto, pois não se sabe quando a conduta se tornou um hábito, por essa razão, não cabe prisão em flagrante nesses crimes.

TENTATIVA

É o início da execução e a não consumação do crime, por circunstâncias alheias à vontade do agente ( art. 14, II, CP). O CP não faz, para cada delito, previsão da figura da tentativa apesar da grande maioria deles possibilitá-la. Como exemplo, não há previsão da tentativa no homicídio, que para sua caracterização, aplica-se a figura do tipo consumado (art. 121) com o disposto no art. 14, II, do CP.

Elementos

1. início da execução;
2. não consumação;
3. interferência de circunstâncias alheias à vontade do agente.

Formas de tentativa

1. perfeita, acabada ou crime falho - quando o agente pratica todos os atos de execução do crime, mas não o consuma por circunstâncias alheias à sua vontade;
2. imperfeita – o agente não chega a praticar todos os atos de execução do crime, por circunstâncias alheias à sua vontade;
3. branca ou incruenta – quando o agente realiza a conduta integralmente, sem, contudo, conseguir ferir a vítima. Pode ser: perfeita – quando, como exemplo, o agente atira e erra todos os tiros; imperfeita – quando, como exemplo, o agente erra o primeiro tiro e é desarmado em seguida;
4. cruenta – quando o agente realiza a conduta integralmente, vindo apenas a lesionar a vítima. Pode ser: perfeita – quando, como exemplo, o agente dá todos os tiros para matar a vítima e apenas a lesiona; imperfeita – quando, como exemplo, o agente na tentativa de matar a vítima fere-a e, em seguida, é desarmado.

Na nossa lei, não há distinção quanto à pena abstratamente cominada no tipo, mas o juiz deve levar em consideração a espécie de tentativa no momento de dosar a pena. Além disso, a distinção entre os tipos de tentativa, oferece relevância no tema da desistência voluntária e arrependimento eficaz.

Infrações que não admitem tentativa

1. os crimes culposos;
2. os crimes preterdolosos, pois o evento de maior gravidade objetiva, não querido pelo agente, é punido a título de culpa;
3. as contravenções (art. 4º da LCP);
4. os crimes omissivos próprios, pois o indivíduo não realiza a conduta – e o delito se consuma; ou a realiza - e não se pode falar em crime;
5. os crimes que se realizam por um único ato (unissubsistentes);
6. delitos condicionados, os crimes que a lei pune somente quando ocorre o resultado, como a participação em suicídio (CP, art. 122);
7. os crimes habituais;
8. os crimes permanentes de forma exclusivamente omissiva. Ex: cárcere privado praticado por aquele que não liberta aquele que está em seu poder;
9. no crime continuado só é admissível nos crimes que o compõem;
10. crimes de atentado.

Aplicação da pena

Para a punição da tentativa há duas teorias:

1. Teoria objetiva – a tentativa deve ser punida de uma forma mais branda que o crime consumado, porque objetivamente produziu um mal menor;
2. Teoria subjetiva – a tentativa deve ser punida da mesma forma que o crime consumado, pois o que vale é a intenção do agente.

A teoria adotada no nosso CP é a objetiva, não se pune a intenção, mas a efetiva realização de todas as etapas do iter criminis.

O art. 14, parágrafo único, estabelece que a pena do crime tentado, salvo disposição em contrário, será a do consumado, reduzida de 1/3 a 2/3.

Como critério adota-se que quanto mais próximo o agente chegar da consumação, menor será a redução e vice-versa.

TENTATIVA ABANDONADA

Ocorre quando o agente pretendia produzir o resultado consumativo, mas acabou por mudar de idéia, vindo a impedi-lo por sua própria vontade.

Consequências - não configurando fato típico, o autor não responde pela tentativa, mas pelos atos até então praticados.

Elementos

1. início da execução;
2. não-consumação;
3. interferência da vontade do próprio agente.

Espécies de tentativa abandonada

1. Desistência voluntária – o agente interrompe voluntariamente a execução do crime, impedindo a sua consumação (art. 15). A lei fala art. 15, CP, em desistência voluntária, e não em desistência espontânea, isto é, o agente pode desistir atendendo a um pedido de terceiro. Ex: o agente efetua dois disparos na vítima, não a acerta e, podendo prosseguir atirando, desiste por vontade própria e atendendo ao conselho de um amigo.
2. Arrependimento eficaz – o agente, após encerrar a execução do crime, impede a produção do resultado (art. 15). A lei fala em arrependimento eficaz, e não eficiente, logo, não basta o agente querer impedir o resultado, ele tem que efetivamente impedir sua produção. Ex: o agente descarrega sua arma na vítima, ferindo-a gravemente, arrepende-se, presta-lhe imediato socorro, impedindo a sua morte.

Distinção entre ato voluntário e ato espontâneo

Ato espontâneo ocorre quando a pessoa, por si só, toma a iniciativa. Ato voluntário ocorre quando a pessoa, incentivada por terceiros, toma a iniciativa.

TENTATIVA INIDÔNEA OU INADEQUADA

Também chamada de “quase crime” ou “crime impossível”, art. 17, CP, ocorre quando a consumação é, desde o início, impossível, tornando o fato atípico. O citado artigo diz que a impossibilidade da consumação pode ocorrer pela ineficácia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do objeto.

A teoria utilizada no crime impossível é a Teoria Objetiva Temperada, ou seja, o agente não responde porque o bem jurídico não ficou exposto a perigo.

Meio – é o instrumento utilizado para a prática do crime.

Objeto – é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.

É oportuno esclarecer que se a ineficácia for relativa haverá tentativa, se for absoluta haverá crime impossível.

1. Ineficácia absoluta do meio

O meio empregado jamais poderá levar à consumação do crime, ou seja, a sua ineficácia deve ser absoluta, e não relativa. Como exemplo, tentar cometer um homicídio com arma de brinquedo.

È oportuno salientar que essa ineficácia pode ser considerada para um crime e para outro não. Uma arma de brinquedo é ineficaz para o homicídio porém, pode ser eficaz para se cometer um roubo, quando utilizada para intimidar a vítima.

2 Impropriedade absoluta do objeto

A pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta jamais poderia ser alvo do crime. Exemplo matar alguém que já está morto.

CRIME DE ENSAIO ou delito putativo por obra do agente provocador

Ocorre quando o agente provocador, em geral a polícia, prepara o ambiente de tal forma que, por mais que se esforce o executor não conseguirá completar a realização típica, inexistindo ofensividade ao bem jurídico. É o flagrante preparado ou provocado.

Com referência ao crime de ensaio o STF na Súmula 145, assim determina: “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

ARREPENDIMENTO POSTERIOR

O arrependimento posterior só pode ocorrer até o recebimento da denúncia ou queixa, por ato voluntário, e após a reparação do dano (art. 16, CP).

Ocorre portanto após a consumação do crime e é causa obrigatória de redução de pena de ¹/₃ a ²/_3.

Requisitos

1. só cabe em crime cometido sem violência ou grave ameaça contra a pessoa. É cabível nos crimes culposos, visto que a violência de que a lei fala é a violência dolosa;
2. após a reparação do dano ou restituição da coisa, que deve ser integral;
3. deve ocorrer por ato voluntário do agente. Não há necessidade de ser ato espontâneo, podendo haver influência de terceira pessoa.
4. 4. só pode ocorrer até o recebimento da denúncia ou queixa.

De uma forma geral, se a reparação do dano ocorrer após a denúncia ou queixa, será somente atenuante genérica prevista no art. 65, III, do CP. Contudo, em alguns crimes as consequências são diferentes, como veremos adiante

Critérios para Aplicação da Redução da Pena

São dois os critérios para se aplicar a redução da pena, de ¹/₃ a ²/_3, a espontaneidade e a celeridade. Assim, se o arrependimento posterior for espontâneo, embora possa ser apenas voluntário, a pena será diminuída e também, quanto mais rápida for a reparação do dano, maior será a diminuição.

Casos em que o sujeito Repara o Dano e não ocorre a Diminuição da Pena, mas a Extinção da Punibilidade

1. Cheque sem fundos - com o pagamento, Súmula 554 do STF).
2. Crime contra a ordem tributária - pagando-se a dívida, antes da denúncia ou queixa.
3. Peculato culposo – com a reparação do dano anterior à sentença irrecorrível (art. 312, § 3º, CP). Porém, se posterior a ela é causa de diminuição da pena em ½;

Nos Juizados Especiais Criminais, nos crime de ação penal privada ou pública condicionada à representação – com a reparação do dano, art. 74, parágrafo único da Lei n. 9.099/95.

ILICITUDE ou antijuridicidade

De uma forma geral, todo fato típico é também ilícito, se não estiver presente nenhuma causa de exclusão da antijuridicidade. Logo, o fato típico cria uma presunção de ilicitude até prova em contrário.

A ilicitude é a relação de desconformidade entre a conduta e a norma de proibição. Se o tipo penal descreve a violação de um bem jurídico, a antijuridicidade vai representar uma valoração a esta violação.

Os tipos descrevem formas de condutas que, quando praticadas, amoldam-se a ele, consequentemente, neste sentido, não seriam antijurídicas porque previstas por ele. Welzel ensina que toda conduta típica é também antinormativa, mas pode não ser antijurídica, pois, no ordenamento, existem também preceitos permissivos.

A ilicitude pode ser:

1. formal - é o fato típico não acobertado pelas causas de exclusão da ilicitude;
2. material – é toda conduta humana que contraria a norma e causa uma lesão ou um perigo concreto de lesão ao bem jurídico por ela protegido. A conduta não somente está contrária à lei, mas também contraria o sentimento de justiça da sociedade (é injusta). Para o Direito Penal, só é válido este conceito;

TEORIAS SOBRE O CARÁTER DA ILICITUDE

1. subjetiva - o fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso, Para essa teoria, inimputável não comete fato ilícito;
2. objetiva – a ilicitude independe da capacidade de avaliação do agente. O nosso sistema adota a teoria objetiva porque o inimputável comete fato ilícito, contudo não responde porque não tem culpabilidade.

CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

São duas as classificações das causas de exclusão da ilicitude, causas justificantes ou descriminantes:

1. causas legais: são as quatro previstas em lei (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito);
2. causas supralegais: são aquelas não previstas em lei, mas que excluem a ilicitude (ex.: colocação de piercing, não se trata de crime de lesão corporal, pois a conduta é aceita pela sociedade).

Causas legais de exclusão da ilicitude

1. Estado de Necessidade

O estado de necessidade é uma causa de exclusão de ilicitude, encontra-se tipificado no art. 24 do CP. Consiste em uma conduta lesiva praticada para afastar uma situação de perigo, mas não é qualquer situação de perigo que admite a conduta lesiva e não é qualquer conduta lesiva que pode ser praticada na situação de perigo.

Característica essencial

No estado de necessidade, um bem jurídico é sacrificado para salvar outro ameaçado por situação de perigo (ex.: naufrágio).

Teorias

Teoria unitária - o estado de necessidade sempre exclui a antijuridicidade. Essa teoria foi acolhida pelo CP.

Teoria diferenciada (Direito Penal alemão): faz uma diferenciação quando os bens jurídicos são desiguais, há exclusão da antijuridicidade, e tem-se estado de necessidade justificante; quando os bens jurídicos são iguais, há exclusão apenas da culpabilidade, tem-se, neste caso, estado de necessidade exculpante.

Requisitos

1. O perigo deve ser atual ou iminente, ou seja, deve estar acontecendo naquele momento ou prestes a acontecer. Quando, portanto, o perigo for remoto ou futuro, não há o estado de necessidade.
2. O perigo deve ameaçar um direito próprio ou um direito alheio. Necessário se faz que o bem esteja protegido pelo ordenamento jurídico. No caso de situação de perigo a bem de terceiro, não há necessidade da autorização deste.
3. O perigo não pode ter sido criado voluntariamente. Quem dá causa a uma situação de perigo não pode invocar o estado de necessidade para afastá-la. Aquele que provocou o perigo com dolo não age com estado de necessidade porque tem o dever jurídico de impedir o resultado. Mas, se o perigo foi provocado culposamente, o agente pode se valer do estado de necessidade.
4. Quem possui o dever legal de enfrentar o perigo não pode invocar o estado de necessidade, deve afastar a situação de perigo sem lesar qualquer outro bem jurídico.
5. Inevitabilidade do comportamento lesivo, ou seja, somente deverá ser sacrificado um bem se não houver outra maneira de afastar a situação de perigo.
6. . É necessário existir proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada. Analisa-se a razoabilidade do sacrifício, ou seja, se o sacrifício for razoável, haverá estado de necessidade, exclui-se a ilicitude. Se houver desproporcionalidade, afasta-se o estado de necessidade, e o réu terá direito à redução da pena de 1/3 a 2/3 (art. 24, § 2.º, CP).

Requisito subjetivo: os finalistas colocam mais um requisito do estado de necessidade, o conhecimento da situação justificante. Se não houver esse conhecimento, o agente não terá direito a invocar o estado de necessidade. Para os clássicos, esse conhecimento é irrelevante.

Espécies

Próprio ou de terceiro: é próprio quando há o sacrifício de um bem jurídico para salvar outro que é do próprio agente. É de terceiro quando o sacrifício visa à salvar bem jurídico de terceiro.

Real ou putativo: é real quando se verificam todos os requisitos da situação de necessidade. É putativo quando não subsistem, de fato, todos os requisitos legais da situação de necessidade, mas o agente os julga presentes.

Defensivo ou agressivo: é defensivo quando há o sacrifício de bem jurídico da própria pessoa que criou a situação de perigo. É agressivo quando há o sacrifício de bem jurídico de terceira pessoa inocente.

2. Legítima Defesa –

Requisitos

Agressão: é todo ataque praticado por pessoa humana. Se o ataque é comandado por animais irracionais, não há legítima defesa e sim estado de necessidade. A agressão pode ser ativa ou passiva:

ativa: quando o sujeito ataca injustificadamente;

passiva: quando o ato de agredir é uma omissão, é preciso que o agressor omitente esteja obrigado a atuar (ex.: carcereiro que, mesmo com alvará de soltura, não liberta o preso).

Injusta: no sentido de ilícita, ou seja, só cabe legítima defesa contra agressão não acobertada por causa de exclusão da ilicitude.

Atual ou iminente: atual é a agressão que está acontecendo e iminente é a que está prestes a acontecer. Não cabe legítima defesa contra agressão passada ou futura nem quando há promessa de agressão.

A direito próprio ou de terceiro: há legítima defesa própria quando o sujeito está se defendendo e legítima defesa alheia quando defende terceiro. Pode-se alegar legítima defesa alheia mesmo agredindo o próprio terceiro (ex.: em caso de suicídio, pode-se agredir o terceiro para salvá-lo).

Meio necessário: é o meio menos lesivo colocado à disposição do agente no momento da agressão.

Moderação: é o emprego do meio necessário dentro dos limites para conter a agressão. Somente quando ficar evidente a intenção de agredir e não a de se defender, caracterizar-se-á o excesso.

Excesso é uma intensificação desnecessária, ou seja, quando se utiliza um meio que não é necessário ou quando se utiliza meio necessário sem moderação.

Se o excesso for doloso, não caracteriza a legítima defesa. O excesso é culposo quando há intensificação por imprudência. Caso não se caracterize nem o dolo nem a culpa do excesso, verifica-se a legítima defesa subjetiva.

Espécies

1. Legítima defesa putativa: é a legítima defesa imaginária. É aquela erroneamente suposta.
2. Legítima defesa subjetiva: é o excesso cometido por um erro plenamente justificável.
3. Legítima defesa sucessiva: é a repulsa contra o excesso.

Hipóteses de cabimento

Cabe legítima defesa real contra legítima defesa putativa.

Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa real (ex.: “A” é o agressor, “B” é a vítima. “A” começa a agredir “B” e este começa a se defender. “C” não sabe quem começou a briga e age em legítima defesa de “A”, agredindo “B”).

Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa.

Cabe legítima defesa real contra agressão culposa.

Cabe legítima defesa real contra agressão de inimputável.

Ofendículos e defesa mecânica predisposta

Ofendículos são aparatos visíveis destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. O que os caracteriza é a visibilidade, devendo ser detectados por qualquer pessoa (ex.: lança no portão da casa, caco de vidro no muro etc.).

Existem duas posições sobre o que o uso de ofendículos deveria caracterizar (natureza jurídica):

a) legítima defesa preordenada, visto que só atuará no momento em que ocorre a efetiva agressão;

b) exercício regular do direito.

Defesa mecânica predisposta - é o aparato destinado à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico, no entanto estão ocultos. Excepcionalmente caracterizará exercício regular do direito. Em regra, o sujeito que se utiliza de defesa mecânica preordenada responde pelo crime.

3. Estrito Cumprimento do Dever Legal

É o dever emanado da lei ou de respectivo regulamento. O dever que se cumpre é aquele dirigido a todos os agentes. Quando há ordem específica a um agente, não há o estrito cumprimento do dever legal, mas obediência hierárquica (estudada na culpabilidade). O agente atua em cumprimento de um dever imposto genericamente, de forma abstrata e impessoal.

Se houver abuso no cumprimento da ordem, não há a excludente, o cumprimento deve ser estrito, limitado aos ditames legais.

É possível haver estrito cumprimento do dever legal putativo, ou seja, o sujeito pensa que está agindo no estrito cumprimento do dever legal, mas não está.

Necessário se faz ainda o requisito subjetivo, a consciência de que se cumpre um dever legal, do contrário, há um ilícito.

4. Exercício Regular do Direito

O exercício de um direito jamais pode configurar um fato ilícito. Eventualmente, se, a pretexto de exercer um direito, houver intuito de prejudicar terceiro, haverá crime. As provas apresentadas deverão evidenciar o intuito de prejudicar alguém.

Lesões esportivas

Pela doutrina tradicional, a violência desportiva é exercício regular do direito, desde que a violência seja praticada nos limites do esporte. Mesmo a violência que acarreta alguma lesão, se previsível para a prática do esporte, será exercício regular do direito (ex.: luta de boxe, poderá haver, inclusive, a morte de um dos lutadores).

Intervenções cirúrgicas

Amputações, extração de órgão etc. constituem exercício regular da profissão do médico. Se a intervenção for realizada em caso de emergência por alguém que não é médico, será considerada estado de necessidade.

Consentimento do ofendido

O consentimento do ofendido exclui o fato típico, quando a discordância da vítima for elemento do tipo (ex.: art. 150, CP, violação de domicílio, exige o dissentimento da vítima, porque se esta concorda com a permanência do agente em sua casa, na há falar em crime).

Requisitos para exclusão da tipicidade:

1. ser o bem jurídico disponível;
2. capacidade da vítima em poder dispor do bem;
3. ser o consentimento dado antes ou durante o fato;
4. a consciência do agente de que houve consentimento.

Quando a discordância não for elemento do tipo, entra como causa de exclusão da ilicitude (art. 163, CP, crime de dano). E os requisitos são:

a) disponibilidade do bem;

b) capacidade da vítima em poder dele dispor.

O consentimento é causa supralegal de exclusão da antijuridicidade (porque não está previsto em lei).

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DIREITO PENAL I – Parte Geral 1 - aulas - UNEB – 3º período

Parte Geral 1

Prof. Antonio de Pádua Santos Salgado

DIREITO PENAL

CONCEITO

Conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime através das penas e medidas de segurança (Basileu Garcia).

Conjunto de normas jurídicas voltado à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo as infrações penais e as sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação (Guilherme Nucci)

FINALIDADE

É ético-social, uma vez que visa proteger bens jurídicos que foram afetados de forma intolerável. A função específica do Direito Penal é a tutela jurídica.

Bem é tudo aquilo que pode satisfazer às necessidades humanas. Todo valor reconhecido pelo Direito torna-se um bem jurídico.

CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL

Ciência cultural – pertence à classe das ciências do “dever ser” e não à do “ser”;

Normativo - escrito, não pode ser consuetudinário;

Valorativo - fato, valor, norma. O direito não empresta às normas o mesmo valor, porém, esse varia de conformidade com o fato que lhe dá conteúdo;

Finalista - manutenção do Estado democrático de direito. Atua em defesa da sociedade na proteção de bens jurídicos fundamentais, como a vida humana, a integridade corporal dos cidadãos, a honra, o patrimônio, etc.;

Sancionador – através da cominação da sanção, da pena, protege outra norma jurídica de natureza extra-penal.

POSIÇÃO ENCICLOPÉDICA

Direito Público interno, porque o Estado é quem tem o direito de punir – tem o jus puniendi.

DIREITO PENAL - tipos

OBJETIVO – é o próprio ordenamento jurídico penal.

SUBJETIVO – é o direito de punir do Estado, só ele tem o jus puniendi, que tem limites no Direito Penal objetivo.

SUBSTANTIVO OU MATERIAL – é representado pela lei penal, que define as condutas típicas e estabelece as sanções.

ADJETIVO OU FORMAL – é o Direito Processual Penal, que determina as regras de aplicação do Direito Penal substantivo.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL

Tempos primitivos – não havia Estado, composto por território, povo e governo. Haviam clãs, tribos que respeitavam tabus e valorizavam a reprodução e a alimentação. O homem neste momento respeitava uma entidade abstrata que podia castigá-lo despejando toda sua fúria, toda vez que seus preceitos fossem desrespeitados. Para castigá-lo eram aplicados severos castigos ao homem, caracterizados pela desproporção, pois havia a aplicação de um mal muito maior, verdadeiro caráter de vingança.

Vingança divina – época em que os fenômenos naturais que causavam mal eram interpretados como manifestações divinas revoltadas com a prática de atos que exigiam reparação com a aplicação de punições cruéis e desproporcionais

Vingança privada - quando o homem pratica justiça com as próprias mãos, consequência de um período não marcado pela figura estatal.

Vingança pública – com uma melhor organização social o Estado, a fim de manter a ordem e a segurança social, assume o dever de controle do comportamento na sociedade. Aplicando punições aos que desrespeitassem os preceitos sociais, ainda de cruel e desproporcional.

Fase talião – talião significa “tal a tal”. A Lei de Talião é “olho por olho”, “dente por dente”, representa a primeira limitação ao castigo, para impedir que a reação implicasse em mal superior ao produzido. Várias legislações se basearam na Lei de Talião. Como exemplo o Código de Hamurabi que estabelecia:

Art. 209, “se alguém bate numa mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez ciclos pelo feto”.

Art. 210, “se a mulher morre, então deverá matar o filho dela (que causou a morte da outra)”.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

No período colonial estiveram em vigor as ordenações:

Afonsinas – de 1446 até 1521, da época de D. Afonso V, consideradas o 1º código europeu completo;

Manuelinas – de 1521 a 1569, da época de D. Manoel I;

Código de D. Sebastião ou Compilação de Duarte Nunes de Leão – até 1603;

Filipinas – de 1603 a 1830, do reinado de D. Felipe II, com penas desproporcionais e cruéis.

No período do império

1. Código Criminal do Império, 1830, uma legislação penal mais humanizada e sistematizada, de índole liberal, um dos mais bem elaborados da época – projeto de Bernardo Pereira de Vasconcellos, o 1º código autônomo da América Latina;
2. o Código de Processo Criminal surge em 1832;

No período da república

Código Penal da República, 1890, retroagiu à vingança, considerado o pior código penal da nossa história;

Código Penal de 1940 entrou em vigor em 1942;

Reformas do CP

Projeto de Código Penal de Nelson Hungria, de 1963, que pretendia substituir o Código de 1940, promulgado em 1969, teve sua vigência sucessivamente postergada, até sua revogação em 1978;

A Lei 7.209, de 11.07.1984, reformou toda a Parte Geral adotando a teoria finalista.

8. FONTES DO DIREITO PENAL

Fonte é o lugar de onde o direito provém.

Fonte material, de produção ou substancial – é o órgão incumbido de sua elaboração. No Brasil, segundo a Constituição Federal, art.22, I, a União é a fonte de produção do Direito Penal. A CF, art. 22, § único, diz que lei complementar federal poderá autorizar os Estados-Membros a legislarem em matéria penal, apenas nas lacunas da lei federal, sobre questões específicas que tenham interesse meramente local.

Fonte formal, de cognição ou de conhecimento – é o modo pelo qual o direito se exterioriza. Pode ser:

2.1. Imediata – as Leis, que se classificam em:

a) Incriminadoras – descrevem crimes e cominam penas;

b) Não incriminadoras – não descrevem crimes, nem cominam penas.Podem ser:

permissivas – tornam lícitas determinadas condutas tipificadas em leis incriminadoras. Ex: legítima defesa;

explicativas, finais ou complementares – esclarecem o conteúdo de outras normas e delimitam o âmbito de sua aplicação.

2.2. Mediata

a) Costumes – conjunto de normas de comportamento a que pessoas obedecem de maneira uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade;

b) Princípios gerais do direito – premissas éticas que são extraídas, mediante indução, do material legislativo. Não obstante haver crime em face da norma, essa conclusão é repelida pelas regras do bem comum.

O Costume

O costume possui dois elementos:

elemento objetivo – a constância e uniformidade da prática de determinados atos;

elemento subjetivo – o convencimento geral da necessidade jurídica da conduta repetida, opinio júris et necessitatis.

O costume pode ser das espécies:

1. contra legem – quando se apresentam com aspecto de desuso ou como preceitos que ampliem as justificativas e as descriminantes penais. Não é admitida no Brasil;
2. secundum legem – regras sobre a uniforme interpretação e aplicação das leis;
3. praeter legem – quando cobrem as lacunas da lei, quer lhes especificando o conteúdo e a extensão.

Norma x Lei

Norma é o mandamento de um comportamento normal, retirado do senso comum de justiça de cada coletividade, exemplo: não matar, não roubar, não furtar. É uma regra proibitiva não escrita, que se extrai do espírito dos membros da sociedade, isto é, do senso de justiça do povo. É o espírito da Lei.

Lei é a regra escrita feita pelo legislador com a finalidade de tornar expresso o comportamento considerado indesejável e perigoso pela coletividade. Pode acontecer uma norma sem lei, porém, não há lei sem norma.

A lei é descritiva e não proibitiva, ao contrário da norma que proíbe. Quem mata alguém age contra a norma e de acordo com a lei.

Princípio da reserva legal – não há crime sem lei que o descreva. Por esse princípio a lei é descritiva e não proibitiva. A lei descreve a conduta, associando-a a uma pena.

Princípio da anterioridade – a lei tem que ser anterior ao fato delituoso.

LEI

Preceito primário – parte descritiva da lei.

Preceito secundário – é a sanção, a pena.

Toda lei penal só revela conteúdo descritivo.

CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS PENAIS:

Exclusividade – só elas definem crimes e cominam penas;

Imperatividade – impõem-se coativamente a todos, sendo obrigatória sua observância;

Generalidades – têm eficiência erga omnes, dirigindo-se a todos, inclusive inimputáveis;

Impessoalidade – dirigem-se impessoal e indistintamente a todos.

NORMA PENAL EM BRANCO

É aquela cuja sanção é determinada, permanecendo indeterminado o seu conteúdo. Ex: A Lei 8.137/90, no seu art. 6º, inciso I, impõe a pena de detenção, de um a quatro anos ou multa, a “quem vender ou oferecer à venda mercadoria”, “por preço superior ao oficialmente tabelado”.

A sanção vem determinada, porém, a definição legal do crime é condicionada à expedição de portarias administrativas com as tabelas de preços.

É aquela que tem preceito primário e secundário, mas, o preceito primário é incompleto.

Ao completar o preceito primário o operador do direito pode buscar o complemento na mesma fonte formal legislativa, ou seja, a lei é completada por outra lei, é chamada de norma penal em branco em sentido lato ou homogênea. O operador do direito pode procurar o complemento da norma em fonte formal diversa, isto é, a lei é completada por ato normativo infralegal, como uma portaria ou um decreto, é a chamada norma penal em branco em sentido estrito ou heterogênea.

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL

Representam garantias de controle do poder punitivo do Estado.

1. Princípios constitucionais explícitos
1. Princípio da legalidade ou da reserva legal – não há crime sem lei que o defina, não há pena sem cominação legal – CF art. 5º, XXXIX; CP, art. 1º;
2. Princípio da anterioridade da lei – para que haja crime e seja imposta pena é preciso que o fato tenha sido cometido depois de a lei entrar em vigor;
3. Princípio da irretroatividade da lei penal mais severa – a lei posterior mais severa é irretroativa, a posterior mais benéfica é retroativa (art. 5º, XL; art.2, parágrafo único, CP);
4. Princípio da responsabilidade pessoal ou auto-responsabilidade – os resultados danosos que decorrem da ação livre e inteiramente responsável de alguém só podem ser imputados a este e não terceiros inocentes e totalmente alheios ao crime. Art. 5º, XLV – “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”.
5. Princípio da humanidade – o réu deve ser tratado como pessoa humana, proibindo penas degradantes, cruéis, de trabalhos forçados, de banimento e da sanção capital. Vide art. 5º, incisos XLVII e XLIX;
6. Princípio da individualização da pena – impede a padronização da pena, cada réu deve receber a pena na exata medida do que fez (art. 5º, XLVI).
2. Princípios constitucionais implícitos

Princípio da intervenção mínima – procura restringir ou impedir o arbítrio do legislador, no sentido de evitar a definição desnecessária de crimes e a imposição de penas injustas, desumanas ou cruéis, a criação de tipos delituosos deve obedecer à imprescindibilidade, só devendo intervir o Estado, através do DP, quando os outros ramos do Direito não conseguirem prevenir a conduta ilícita;

Princípio da proibição da analogia “in malam partem” – corolário da legalidade, não é admitida analogia em normas incriminadoras, somente em normas não incriminadoras é admitida a analogia, desde que seja para beneficiar o agente;

Princípio da fragmentariedade – não protege todos os bens jurídicos de violações, só os mais importantes, os de maior gravidade;

Princípio da ofensividade – só deve ser aplicado quando a conduta ofende um bem jurídico, não sendo suficiente que seja imoral ou pecaminosa;

Princípio da insignificância – somente intervém nos casos de lesão jurídica de certa gravidade, isso permite que não ingressem no campo penal fatos de ofensividade mínima;

Princípio da culpabilidade – a pena só pode ser imposta a quem agindo com dolo ou culpa, e merecendo juízo de reprovação, cometeu um fato típico e antijurídico. Nullum crimen sine culpa;

Princípio da proporcionalidade da pena ou proibição de excesso – a pena não pode ser superior ao grau de responsabilidade pela prática do fato. A culpabilidade é a medida da pena;

Princípio do estado de inocência ou presunção de inocência – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Princípio da igualdade – todos são iguais perante a lei penal;

Princípio do “ne bis in idem” – ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato;

Princípio da confiança – baseia na premissa de que as pessoas agem de acordo com as normas da sociedade, confiando em que o outro também agirá de modo já previsto e esperado;

Princípio da alteridade – proíbe a incriminação de atitude meramente subjetiva, que não ofenda nenhum bem jurídico. Só pode ser castigado o comportamento que lesione direitos de outras pessoas. Por essa razão, a auto-flagelação não é crime;

Princípio da taxatividade - a lei deve descrever o crime em todos os seus pormenores.

NASCIMENTO E REVOGAÇÃO DA LEI PENAL

A lei penal, como todas, nasce, vive e morre.

A lei após ser elaborada, apresenta quatro momentos em expressões jurídicas:

sanção – que lhe dá integração formal e substancial, é um ato do Presidente da República;

promulgação – que lhe confere existência e proclama a sua executoriedade;

publicação – que a torna conhecida de todos, impondo a sua obrigatoriedade ou eficácia, entrando em vigência;

revogação – que a extingue, total ou parcialmente.

No Brasil, preceitua o art. 1º da LICC: “salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”.

Na maioria das vezes, a lei penal entra em vigor na data da sua publicação. Pode ocorrer, a lei marcar prazo para a sua entrada em vigor. No Brasil a lei penal é publicada no DOU.

Vacatio legis – é o prazo de tempo entre a publicação de uma lei e a sua vigência.

Revogação da lei, revogar é retirar a “voz” da lei:

1. ab-rogação – quando se extingue a lei (ab=morte);
2. derrogação - quando cessa em parte a autoridade da lei.

A revogação pode ser:

1. expressa – quando a lei, expressamente, determina a cessação da vigência da norma anterior;
2. tácita – quando a lei, embora de forma não expressa, é incompatível com a anterior ou regula inteiramente a matéria precedente.

APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO

A regra é a aplicação da lei vigente à época dos fatos – tempus regit actum.

A exceção é a aplicação de uma lei a fatos ocorridos fora do âmbito de sua vigência – extra-atividade.

No campo penal a extra-atividade compreende a:

1. retroatividade – quando seus efeitos retroagem no tempo que não tinha vigência, admitida quando a lei nova é mais benéfica;
2. ultra-atividade – quando prolonga seus efeitos após sua revogação, é a aplicação da lei penal benéfica já revogada.

Consequências da revogação de uma lei penal

Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória (art. 2º, caput, CP).

Lei que revoga um tipo incriminador extingue o direito de punir (abolitio criminis). A consequência é a extinção da punibilidade do agente e alcança fatos anteriores; será aplicado pelo Juiz do processo, podendo ser aplicado antes do seu final, levando ao afastamento de quaisquer efeitos da sentença, ou após a condenação transitada em julgado.

No caso de já existir condenação transitada em julgado, o abolitio criminis causa os seguintes efeitos:

a extinção imediata da pena principal e de sua execução;

a libertação imediata do condenado preso;

a extinção dos efeitos penais da sentença condenatória (ex.: reincidência, inscrição no rol dos culpados, pagamento das custas etc.).

Cabe ressaltar, que os efeitos extrapenais, os efeitos civis da sentença condenatória, permanecem, como a perda de cargo público, perda de pátrio poder, perda da habilitação, confisco dos instrumentos do crime, entre outros.

A competência para a aplicação do abolitio criminis após o trânsito em julgado é do juízo da execução (Súmula n. 611 do STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna”.

LEIS DE VIGÊNCIA TEMPORÁRIA

“A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência” – art. 3º do CP.

As leis acima citadas são auto-revogáveis e ultrativas.

1. leis temporárias - aquelas que já trazem expressamente determinada a data do término de sua vigência.
2. leis excepcionais - aquelas feitas para um período excepcional de anormalidade consequentemente a data do término de vigência depende do término do fato para o qual ela foi elaborada.

As leis auto-revogáveis são ultra-ativas, pois regulam os fatos ocorridos durante a sua vigência, mesmo após sua revogação, ainda que lei posterior, vigente à época do julgamento do fato, seja mais benéfica, não retroagirá.

O fundamento para isso, é que sendo leis de curta duração perderiam toda a sua força coercitiva se não tivessem a ultra-atividade.

ATENÇÃO: As leis excepcionais e temporárias perdem a sua característica de leis ultra-ativas, quando lei posterior faz menção expressa de que as está revogando.

HIPÓTESES DE CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO – CONFLITO INTERTEMPORAL

A lei penal que entra em conflito com a anterior pode apresentar as seguintes situações:

1. a lei nova suprime normas incriminadoras anteriormente existentes (abolitio criminis ou novatio legis);
2. a lei nova incrimina fatos antes considerados lícitos (novatio legis incriminadora);
3. a lei nova modifica o regime anterior, agravando a situação do sujeito ( novatio legis in pejus);
4. a lei nova modifica o regime anterior, beneficiando o sujeito (novatio legis in mellius).

Vamos analisar o que determina o art. 2º do CP.

Todas as vezes que uma lei posterior se depara com a coisa julgada material de uma lei anterior, por mais que tenhamos que respeitar o art. 5º, inciso XXXVI, da CF, que informa ser o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, impossíveis de modificação, devemos antes respeitar o princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica que proporcionalmente tem um conteúdo sociológico mais aprimorado, mais amplo, mais social e que portanto, devemos considerar.

TEMPO DO CRIME

Teorias sobre o momento do crime:

1. Atividade – o crime reputa-se praticado no momento da conduta comissiva ou omissiva;
2. Resultado – o crime é praticado no momento do resultado;
3. Ubiquidade ou mista – o crime considera-se praticado no momento da conduta e no momento do resultado.

Art. 4º, CP: Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

Portanto, o Código Penal adotou a teoria da atividade. Como consequência principal, a imputabilidade do agente deve ser aferida no momento em que o crime é praticado, pouco importando a data em que o resultado venha a ocorrer. Ex: um menor com 17 anos e 11 meses esfaqueia uma senhora, que vem a falecer, em conseqüência desses golpes, 3 meses depois. Não responde pelo crime, pois era inimputável à época da infração.

TERRITORIALIDADE DA LEI PENAL BRASILEIRA

Princípio da territorialidade – a lei penal só tem aplicação no território do Estado que a editou, pouco importando a nacionalidade do sujeito ativo ou passivo.

Princípio da territorialidade absoluta – só a lei penal brasileira é aplicável nos crimes cometidos no território nacional.

Princípio da territorialidade temperada - em regra, aplica-se a lei penal brasileira aos crimes cometidos no território nacional; excepcionalmente, porém, a lei estrangeira é aplicável a delitos cometidos total ou parcialmente em território nacional, quando assim determinarem tratados e convenções internacionais.

Analisemos o nosso CP:

Art. 5º. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

§ 1º Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2º É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso em território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Portanto, o Brasil adota o princípio da territorialidade temperada.

Território Nacional

Sob o aspecto jurídico é todo o espaço em que o Estado exerce a sua soberania. São seus componentes:

1. Solo – delimitado por fronteiras geográficas;
2. Rios, lagos, mares interiores, golfos, baías e portos;
3. Mar territorial – faixa de mar ao longo da costa, que se estende por 12 milhas marítimas de largura, medidas a partir da baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro – art. 1º, Lei 8.617, de 4 de janeiro de 1993;
4. Zona contígua – faixa que se estende das 12 às 24 milhas marítimas, na qual o Brasil poderá tomar medidas de fiscalização, a fim de evitar ou reprimir infrações às leis e aos regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários, no seu território ou mar territorial (Lei 8.671/93);
5. Zona econômica exclusiva – faixa compreendida das 12 às 200 milhas marítimas, onde o Brasil tem direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento, conservação e gestão dos recursos naturais, vivos ou não vivos, das águas sobrejacentes ao leito do mar, deste e seu subsolo e, ainda, no que se refere a outras atividades visando à exploração e aproveitamento da zona por finalidade econômica (Lei 8.671/93);
6. Espaço aéreo – o Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo acima do seu território ou mar territorial (art. 11, Lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986);
7. Espaço cósmico – o Tratado sobre Exploração e Uso do Espaço Cósmico, negociado e aprovado no âmbito da Assembléia das Nações Unidas, em 1967, subscrito pelo Brasil, estabelece, nos arts. 1º e 2º, que o espaço cósmico poderá ser explorado e utilizado livremente por todos os Estados, em condições de igualdade e sem discriminação, não sendo objeto de apropriação nacional por proclamação de soberania, por uso ou ocupação, nem qualquer meio. No Brasil o tratado foi devidamente aprovado pelo Decreto Legislativo 41/68 e ratificado pelo Decreto 64.362/69.

Extensão do território nacional

Em alto-mar, na camada atmosférica correspondente e nos territórios terrestres não sujeitos a qualquer soberania, não existe o império da ordem jurídica de qualquer Estado. Nesses casos, prevalece o princípio do pavilhão ou bandeira que considera as embarcações e aeronaves como extensões do território do país onde se acham matriculadas.

Não são considerados extensões do território brasileiro os navios e aeronaves privadas nacionais que ingressarem no mar territorial estrangeiro ou o sobrevoarem. Submetem-se, portanto, à lei do país onde se encontram, o mesmo ocorre com as estrangeiras em nosso país.

Os navios de guerra – navios públicos - e aeronaves militares ou públicas são sempre considerados parte do território nacional, mesmo quando em Estado estrangeiro, e as infrações penais neles cometidas aplicam-se as leis brasileiras, salvo atos praticados pela tripulação fora de bordo, a título particular, que estarão sujeitas à jurisdição penal do país em cujo território se encontrem. O mesmo ocorre com os navios ou aeronaves militares de outra nação, os quais, embora em águas ou espaço aéreo brasileiros, não estão sujeitos à lei penal pátria.

ASILO

Pode ser concedido em navio nacional, em caso de crime político, de opinião ou puramente militar. Nos demais delitos, não.

Hipóteses de não incidência da lei a fatos cometidos no Brasil

Imunidades diplomáticas – o diplomata é dotado de inviolabilidade pessoal, pois não pode ser preso, nem submetido a qualquer procedimento ou processo, sem autorização do seu país. Embora as sedes diplomáticas não sejam mais consideradas extensão do território do país, são dotados de inviolabilidade como garantia dos representantes estrangeiros, não podendo ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução.

Imunidades parlamentares – dividem-se em:

Imunidades absolutas – quando no exercício do seu mandato, por suas opiniões, palavras e votos (art. 53, caput, CF), também chamados de “crimes da palavra”;

Imunidades relativas – desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional somente poderão ser presos em flagrante por crime inafiançável e processados criminalmente mediante prévia licença de sua Casa (CF, art. 53, § 1º. 1ª e 2ª partes), além disso, terão foro por prerrogativa de função no STF (CF, art. 53, § 4º). Na hipótese de crime afiançável o parlamentar jamais poderá ser preso ou autuado em flagrante.

Obs.: Os vereadores não gozam da imunidade processual, apenas a material. Os deputados estaduais possuem as mesmas imunidades dos deputados federais (CF, art. 27, § 1º)

3. Inviolabilidade do advogado ou imunidade judiciária – o art. 133 da CF estatui que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos ou manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. A Lei 8906/94 (novo estatuto da OAB), no art. 7º, § 2º, dispõe que “o advogado tem imunidade profissional, não constitui injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele”.

A jurisprudência tem entendido que essa imunidade não alcança a calúnia, mas tão-somente a injúria e difamação e, mesmo assim, quando irrogadas em juízo; do mesmo modo não abrange ofensa dirigida ao juiz da causa, limitando-se às partes litigantes.

DO LUGAR DO CRIME

Art. 6º, do CP - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Existem três teorias a respeito do lugar do crime:

1. Atividade – o lugar do crime é o da ação ou omissão, sendo irrelevante o local da produção do resultado;
2. Resultado – o lugar do crime é aquele em que foi produzido o resultado, sendo irrelevante o local da conduta;
3. Ubiquidade ou mista – o lugar do crime considera-se tanto o da conduta quanto o do resultado.

EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL BRASILEIRA

O art. 7º, da CP, estabelece: Ficam sujeitas à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I – os crimes:

contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;

contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;

contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

II – os crimes:

que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

praticados por brasileiros;

praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

§ 1º Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absorvido ou condenado no estrangeiro.

§ 2º Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

entrar o agente no território nacional;

ser o fato punível também no país em que foi praticado;

estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

não ter sido o agente absorvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido pena;

não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável;

§ 3º A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:

não foi pedida ou foi negada a extradição;

houve requisição do Ministro da Justiça.

EXTRADIÇÃO

Conceito

É o instrumento jurídico pelo qual um país envia uma pessoa que se encontra em seu território a outro Estado soberano, a fim de que seja julgada ou receba a imposição de uma pena já aplicada.

Princípios

1. Princípio da não extradição de nacionais – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum praticado antes da naturalização ou em comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes (CF, art. 5º, LI).
2. Princípio da exclusão de crimes não comuns – estrangeiro não poderá ser extraditado por crime político ou de opinião (CF, art. 5º, LII).
3. Princípio da prevalência dos tratados – na colisão entre a lei reguladora da extradição e o respectivo tratado, este último deverá prevalecer.
4. Princípio da legalidade – somente cabe extradição nas hipóteses expressamente elencadas no texto legal regulador do instituto e apenas em relação aos delitos especificamente apontados naquela lei.
5. Princípio da dupla tipicidade – deve haver semelhança ou simetria entre os tipos penais da legislação brasileira e do Estado solicitante, ainda que diversas as denominações jurídicas.
6. Princípio da preferência da competência nacional – havendo conflito entre a justiça brasileira e a estrangeira, prevalecerá a competência nacional.
7. Princípio da limitação em razão da pena – não será concedida a extradição para países onde a pena de morte e a prisão perpétua são previstas, a menos que dêem garantias de que não irão aplicá-las.
8. Princípio da detração – o tempo em que o extraditando permaneceu preso preventivamente no Brasil, aguardando o julgamento do pedido de extradição, deve ser considerado na execução da pena no país requerente.

A REGRA “NON BIS IN IDEM”

O art. 8º, do CP, dispõe: “a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”.

No primeiro caso, a atenuação é obrigatória, mas o quantum fica a critério do juiz. No segundo cabe ao julgador apenas abater da pena a ser executada, se maior, o quantum já cumprido no estrangeiro.

EFICÁCIA DE SENTENÇA ESTRANGEIRA

Em geral a sentença condenatória estrangeira não pode ser executada no Brasil, exceto se houver homologação do STJ, circunscrevendo-se a um exame formal e delibatório da decisão, imprescindível para dar eficácia à sentença delibada. Antes da EC 45 /2004 a homologação competia ao STF.

Art. 9º, do CP - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para:

I – obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;

II – sujeitá-lo a medida de segurança.

Parágrafo único. A homologação depende:

para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;

para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença ou, na falta de tratado, de requisição do Ministério da Justiça.

A execução de uma sentença é ato de soberania e, portanto, necessita de homologação do Estado no qual se dará seu cumprimento, quando proferida por autoridade estrangeira. Em relação aos outros efeitos penais, como reincidência, proibição do sursis, não há necessidade de homologação, bastando apenas a provada existência da condenação estrangeira.