PÁDUA SALGADO ADVOCACIA: Direito Penal - Parte Geral 2 - 3º período - UNEB

DIREITO PENAL PARTE GERAL 2

Prof. Antonio de Pádua Santos Salgado

INFRAÇÃO PENAL

I. CONCEITO

A infração penal pode ser conceituada segundo três critérios distintos: formal, material e analítico.

CONCEITO FORMAL

É a violação da lei penal que está condicionada a uma sanção penal.

CONCEITO MATERIAL

É a conduta humana, que propositada ou descuidadamente, gera lesão ou perigo a um interesse penalmente protegido e relevante.

CONCEITO ANALÍTICO

Teoria tripartida – fato típico, antijurídico e culpável.
Teoria bipartida – fato típico e antijurídico. A culpabilidade não é elemento da conduta é apenas pressuposto da pena.

II. CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES

Adota-se a divisão bipartida.

Crime ou delito;
Contravenção.

A distinção é puramente formal, presente no art. 1º do Decreto-Lei 3.914/41. Crime ou delito é a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, isolada ou cumulativamente com a pena de multa. Contravenção é a infração penal a que a lei comina pena de prisão simples ou de multa, quer isoladamente, ou alternativa ou cumulativamente.

III. OBJETO DO CRIME

Jurídico – é o bem ou interesse protegido pela norma penal. Não há crime sem objeto jurídico, pois, em face do princípio da lesividade, não há crime sem lesão ou perigo de lesão a bem jurídico.

Material - É a coisa ou pessoa que é atingida pela ação delituosa, aquilo sobre o que recai a conduta. O sujeito passivo do delito pode se confundir com o seu objeto material, como no crime de lesões corporais. Existem infrações que não possuem objeto substancial, como o crime de ato obsceno e o de falso testemunho.

IV. SUJEITOS DO CRIME

É aquele que, direta ou indiretamente, realiza o fato descrito na norma penal incriminadora. Inclui-se o co-autor, o partícipe e o autor mediato.

Apesar da polêmica, pode-se afirmar que, em regra, pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de crime, salvo nos casos de crime contra o meio ambiente (Lei 9.605/98), e permissivo constitucional, em que é cabível a punição da pessoa jurídica.

A lei usa de algumas terminologias para se referir ao sujeito ativo.

O Direito Material usa a expressão agente.

No inquérito policial é indiciado.

Quando da denuncia é denunciado.

Durante o processo é acusado ou réu.

Na sentença condenatória é sentenciado ou condenado.

Quando do cumprimento da sentença é preso, recluso ou detento.

Passivo - É o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado de lesão pelo comportamento criminoso. Há possibilidade de existirem dois ou mais sujeitos passivos em um mesmo crime.

Não podem ser sujeito passivo os animais e o ser humano morto, podendo ser seu objeto material. A pessoa jurídica, pode ser sujeito passivo de certos crimes, como furto, dano, difamação e de calúnia em face da Lei 9.605/98.

Há diferença entre sujeito passivo e prejudicado. Prejudicado é qualquer pessoa a quem o crime haja causado prejuízo, pecuniário ou não, podendo ser ressarcido. Sujeito passivo é o titular do bem jurídico violado, que também poderá ser ressarcido (há exceções).

V. FATO TÍPICO

É todo comportamento humano que produz um resultado previsto na lei penal como infração.

Elementos do fato típico:

conduta – comissiva ou omissiva;
resultado;
nexo causal entre a conduta e o resultado;
tipicidade.

CONDUTA

É toda ação ou omissão humana, voluntária e conscientemente voltada a uma finalidade.

A omissão é um não fazer, é uma abstenção de movimento. A ação é um fazer, é um comportamento positivo. A conduta é, portanto, a exteriorização de um pensamento por meio de uma ação ou uma omissão.

Não há crime sem conduta e não haverá conduta sem vontade.

São três as principais teorias para conceituar a conduta:

Teoria causalista ou naturalista – é todo comportamento produzido por vontade humana que produz um modificação no mundo exterior. Não considera a intenção do agente, bastando apenas o nexo causal entre a conduta e o resultado. Para seus partidários o dolo e a culpa fazem parte da culpabilidade. Não consegue explicar de forma satisfatória os crimes omissivos, de mera conduta e tentados.
Teoria finalista – é todo comportamento humano, consciente e voluntário, realizado com uma finalidade. O dolo e a culpa fazem parte da conduta. Admite o chamado elemento subjetivo do injusto isto é, a finalidade de realizar uma conduta contrária ao sentimento social de justiça.

Para combater as críticas referentes aos crimes culposos, cujo resultado é produzido de forma causal, Welzel seu principal idealizador, afirmou: “o conteúdo decisivo do injusto nos delitos culposos consiste, por isso, na divergência entre a ação realmente empreendida e a que deveria ter sido realizada em virtude do cuidado necessário”.

A teoria finalista é a adotada pelo Código Penal Brasileiro desde 1984. Consequentemente a conduta compõe-se dos seguintes elementos: vontade, finalidade, exteriorização e consciência.

Na ausência de qualquer desses elementos não haverá conduta, logo também não haverá fato típico nem crime. Como exemplo, não se pune a cogitação, o pensamento.

Teoria social da ação - é a conduta socialmente relevante, dominada ou dominável pela vontade humana. Há contudo uma grande dificuldade em se determinar o que seja relevância social da conduta.

Para seu idealizador Eb. Schmidt a ação é “uma conduta arbitrária para com o mundo social externo”.

O Direito não cria condutas, porém proíbe, obriga ou permite determinadas ações. A sua não observância, quando proibidas ou obrigadas, acarreta uma sanção. Logo, haverá conduta punível quando o Direito proibir (preceito de proibição) ou obrigar (preceito de comando) a sua realização e o sujeito, finalisticamente, não cumprir a determinação.

CRIMES OMISSIVOS

O Código Penal adotou para os crimes omissivos a teoria normativa, a norma determina o que deve ou não deve ser feito, o indivíduo ao desobedecer comete um ilícito.

Os crimes omissivos podem ser próprios e impróprios.

Crime omissivo próprio ou puro - ocorre quando não há dever jurídico de agir, o omitente responderá por sua própria conduta e não pelo resultado. Ex: art. 135, do CP – omissão de socorro;

Crime omissivo impróprio, espúrio, promíscuo ou comissivo por omissão – quando há o dever jurídico de agir e a sua omissão se equipara a uma ação de não fazer. O agente responde tanto pela omissão quanto pelo resultado produzido, exceto se não houver dolo ou culpa.

Como ocorre em todos os crimes de resultado, existe possibilidade de tentativa nos crimes comissivos por omissão. Como exemplo, um professor de natação que abandona seu aluno no meio da piscina, para que se afogue, o que é impedido pela intervenção de um outro nadador.

Dever jurídico de agir, espécies:

Dever legal - ocorre quando a lei obriga o agente a ter o cuidado, a proteção ou a vigilância. Como o dever legal dos pais de cuidar dos filhos;
Dever do garantidor – quando embora não haja por lei qualquer obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, passa a existir em razão de um contrato ou de uma liberalidade. A exemplo de uma babá contratada para tomar conta de uma criança; do médico que presta serviço de urgência em um pronto socorro.
Ingerência dentro da norma - ocorre quando o agente com seu comportamento anterior, criou o risco para a produção do resultado, devendo agir para impedí-lo. Exemplo: o causador involuntário de um incêndio; o instrutor de natação que induz o aprendiz a atravessar um rio, e este começa a se afogar.

Obrigatoriedade do dever jurídico de agir

De acordo com o art. 13, § 2º, do CP, o dever de agir há quando o agente:

tem conhecimento da situação de fato;
tem consciência da condição que o coloca na qualidade de garantidor;
tem consciência de que pode executar a ação;
tem a possibilidade real-física de executar a ação.

Omissão por culpa

Existe a possibilidade da omissão por culpa, crime culposo, quando ocorre:

erro de apreciação da situação típica, a exemplo do pai que, ouvindo gritos do filho, não o socorre, pensando que se trata de uma brincadeira, quando o fato leva-o a morte;
erro na execução da ação, a exemplo do agente que joga substância inflamável julgando ser água para apagar um incêndio;
erro sobre a possibilidade de agir, a exemplo do agente que supõe ser impossível executar uma ação de salvamento, quando de fato existia a possibilidade, causando a morte da vítima.

A omissão não pode ser imputada ao acusado se o resultado ocorreria de qualquer forma, mesmo que ele agisse.

RESULTADO JURÍDICO

É a consequência jurídica do crime. Todo crime fere um bem jurídico, produzindo portanto um resultado jurídico. Há duas concepções acerca do resultado, uma normativa e outra naturalística.

O resultado normativo é o que ocorre quando há lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico protegido pela norma. Não há crime sem resultado até mesmo os formais e os de mera conduta.

Resultado naturalístico – é aquele que provoca uma modificação no mundo natural, no mundo concreto. Contudo, nem todo crime provoca um resultado naturalístico. De acordo com a existência ou não do resultado naturalístico, é possível classificar os crimes em três espécies: material, formal e de mera conduta.

Crimes materiais – são aqueles que somente se consumam com a produção do resultado naturalístico, ou seja, o resultado naturalístico integra o próprio tipo penal, sendo imprescindível para a consumação do crime. Ex.: homicídio, furto, sequestro.

Crimes formais - são aqueles cuja consumação não depende da ocorrência do resultado naturalístico, pois se consumam antes deste. Como exemplos, a ameaça (art. 147 do CP) e a extorsão mediante sequestro cujo resultado naturalístico visado é a vantagem econômica, no entanto, o crime se consuma no momento em que se sequestra a vítima, independentemente do recebimento ou não do dinheiro.

Crimes de mera conduta - o resultado naturalístico é impossível, ou seja, não existe, ocorrendo apenas com a ação ou omissão do agente. Como exemplos o crime de desobediência, e o de NEXO CAUSAL

Ocorre o nexo de causalidade entre uma conduta realizada e o resultado produzido, quando pode-se comprovar que o resultado é uma consequência incontestável da conduta.

Nexo causal - teorias

Teoria da equivalência dos antecedentes ou da conditio sine qua non – adotada pelo nosso Código Penal, prega que toda e qualquer causa que tenha contribuído, ainda que infimamente, para o resultado faz parte da cadeia causal, tornando-se necessário, também, fixar o nexo normativo, ou seja, deve haver dolo ou culpa.

Teoria da imputação objetiva - defende que para a existência do nexo causal, não basta a pessoa contribuir casualmente para o resultado é necessário que ele crie ou aumente uma condição de risco proibido relevante.

Critério para fixação do nexo causal

Critério da eliminação hipotética, ou seja, se o desaparecimento da causa fizer com que desapareça o resultado, significa que a causa provocou o resultado.

Concausa

A concausa é uma outra causa, que, relacionada à primeira, concorre para o resultado. Não se elimina a relação de causalidade pela existência de uma concausa, seja ela preexistente, concomitante ou superveniente.

Como foi adotada a teoria da conditio sine qua non, não há razão em se fazer diferenciação entre causa e concausa, pois, com a reforma penal de 1984, tudo o que acontecer para a produção do resultado será considerado causa.

Espécies de causa

causa dependente - é aquela que é uma decorrência lógica da conduta, um encadeamento causal previsível e esperado, não rompem o nexo causal. A exemplo do agente que atira na vítima e ocorre a perfuração do tórax, o rompimento de artérias, a hemorragia interna, e a morte;
causa independente - é aquela que surge de modo imprevisível, inesperado, pois se encontra fora da linha de desdobramento causal normal da conduta, produzindo o resultado.

2.1 absolutamente independente – é aquela que tem uma origem completamente diversa da conduta além de produzir sozinha o resultado, ou seja, ocorreria ainda que a conduta nunca tivesse sido praticada. Como exemplo, o agente planeja matar a vítima, e esta quando está passando é atropelada e morre;

2.2 relativamente independente – é aquela que surge, inesperadamente, logo após uma conduta e em razão dela, e produz o resultado. Ex: hemofílico é baleado e, embora a lesão não fosse fatal, morre de hemorragia por ser hemofílico.

As causas independentes podem ser:

preexistentes – quando ocorrem antes da conduta;
concomitantes - quando ocorrem ao mesmo tempo que a conduta;
supervenientes - quando ocorrem após a conduta.

Consequências

As causas absolutamente independentes rompem totalmente o nexo causal entre a conduta e o resultado. Conforme o art. 13 caput, somente é imputável quem der causa ao resultado, logo, a conduta não sendo o motivo do resultado implica a exclusão da responsabilidade.
Nas causas relativamente independentes preexistentes ou concomitantes o agente responde pelo resultado, pois ele contribuiu para que o resultado tivesse ocorrido. Aplica-se o art. 13, caput, do CP.
Segundo o art. 13, § 1º, do CP, a superveniência de causa relativamente independente, exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Verifica-se que existem dois tipos de superveniência causal:

a) a que, por si só, produziu o resultado – que exclui a imputação. Ex: a vítima baleada no pé é levada numa ambulância, que capota e ela morre no acidente.

b) a que, por si só, não produziu o resultado – não exclui a imputação. Ex: a vítima baleada é levada ao hospital onde, por falta de sangue, vem a falecer.

TIPICIDADE

Tipo é a descrição feita pela lei da conduta proibida, que corresponde a um fato criminoso. Ex: art. 121. Matar alguém.

Tipicidade é a perfeita adequação da conduta com o que está descrito no tipo, isto não ocorrendo diz-se que o fato é atípico não havendo crime.

Em regra, o fato típico é ilícito ou antijurídico, em razão da sua tipicidade. Contudo existem causas que justificam o fato, que embora típico, deixa de ser crime, por não ser antijurídico, como no caso de alguém praticar um fato típico em legítima defesa. Ex: o agente matou alguém que atirava nele tentando matá-lo

O tipo legal é composto de elementares e circunstâncias.

elementar - é todo componente essencial do tipo sem o qual este desaparece ou se transforma em outra figura típica, estão sempre no caput do tipo incriminador, daí ele ser chamado de tipo fundamental. Existem, no entanto, algumas figuras típicas descritas em parágrafos; essas figuras, chamadas de figuras equiparadas, são as únicas exceções.
circunstância – é tudo que não integra a essência do tipo penal, ou seja, se for retirado, o tipo não deixa de existir. As circunstâncias estão colocadas em parágrafos, são agravantes ou atenuantes, servindo para influir na pena. O crime será mais ou menos grave em decorrência da circunstância.

Espécies de Elemento

elementos objetivos ou descritivos - são aqueles que se referem à materialidade do fato, cujo significado depende apenas da observação e não de qualquer interpretação. O primeiro elemento do tipo, o seu núcleo, é a ação indicada pelo verbo, como matar, suprimir, constranger. Seguem-se vários complementos e circunstâncias, referentes ao tempo, ao lugar, aos sujeitos, ao resultado, entre outros.
subjetivos – são aqueles que se referem à finalidade especial do agente exigida pelo tipo penal. Corresponde às expressões “com a finalidade de”, “para o fim de” etc. Não deve ser confundido com o elemento subjetivo do injusto, que é a finalidade de realizar uma conduta ilícita e que é elemento da culpabilidade e não do tipo penal;
elementos normativos – são aqueles que dependem de interpretação para se extrair o significado, ou seja, é necessário um juízo de valor sobre o elemento. São expressões como “dignidade”, “motivo fútil”, “sem justa causa”, elementos que trazem possibilidade de interpretações divergentes, oferecendo desta forma certo grau de insegurança, por isso são chamados de tipos anormais.

Existem duas espécies de elementos normativos:

a) elemento normativo jurídico - aquele que depende de interpretação jurídica, como as expressões “funcionário público”, “documento”;

b) elemento normativo extrajurídico ou moral - aquele que depende de interpretação não jurídica, como “dignidade”.

Se um tipo penal possui somente elementos objetivos, é chamado tipo normal, pois oferece segurança máxima ao cidadão, em razão de que qualquer aplicador da lei, o interpretará da mesma maneira.

Existem tipos com mais de um verbo, como os tipos mistos alternativos, a exemplo do art. 122 – induzir ou instigar; e os delitos complexos, a exemplo do art. 158 – constranger [...], mediante violência [...], a fazer, tolerar [...].

Funções do tipo

de garantia – relaciona-se com o princípio da reserva legal;
indiciária ou fundamentadora da ilicitude, o fato típico é antijurídico a não ser que se prove sua exclusão.
função diferenciadora do erro – o desconhecimento de uma elementar do tipo constitui erro de tipo, excluindo o dolo (Cezar Bitencourt).

Formas de adequação típica

de subordinação imediata: é o ajuste integral, perfeito entre a conduta e o tipo legal, sem que haja a necessidade de utilização de qualquer outra norma.
de subordinação mediata ampliada ou por extensão - quando o fato exige para o seu perfeito enquadramento ao tipo penal o concurso de outra norma, é o que ocorre com a tentativa (art. 14, inc. II, CP) e o concurso de agentes (art. 29, CP), quando há necessidade de se combinar a norma contida na Parte Geral com o dispositivo da Parte Especial.

DOLO - Conceito

Três teorias são utilizadas para conceituar o dolo:

Teoria da vontade - dolo é a realização consciente da conduta típica tendo a vontade de atingir o resultado.
Teoria do assentimento ou da aceitação - dolo é a realização consciente da conduta típica aceitando os riscos de produzir o resultado. O agente não quer o resultado, mas não se importa se ele ocorrer.
Teoria da representação ou da previsão - dolo é realização de uma conduta onde há a previsão do resultado ilícito como certo ou provável, não sendo necessário que o agente o queira.

O Código Penal adotou as teorias da vontade e do assentimento:

Art. 18. Diz-se o crime:

I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.

Elementos do tipo doloso

ação voluntária e consciente;
resultado voluntário ou consentido;
consciência do nexo causal entre ação e resultado;
consciência da ilicitude.

Possui, portanto, elementos cognitivos (consciência) e volitivos (vontade).

A teoria finalista deslocou a consciência da ilicitude para a culpabilidade e o dolo para o tipo, considerando que toda ação humana tem uma finalidade e como o dolo está na ação e ela está no tipo, o dolo está no tipo.

Espécies de Dolo

Alguns doutrinadores admitem apenas a existência do dolo direto e do dolo eventual, argumentando que outros tipos de dolo defendidos por alguns juristas, enquadram-se nessas duas espécies ou entre os elementos subjetivos do tipo.

Dolo direto ou imediato – ocorre quando o agente quer produzir o resultado ilícito e promove as ações necessárias à sua execução, é o dolo da teoria da vontade.

Dolo eventual – ocorre quando o agente não quer produzir diretamente o resultado, porém aceita-o como possível ou mesmo provável, assumindo o risco de produzi-lo.

Alguns doutrinadores admitem ainda as seguintes espécies de dolo:

Dolo natural – ocorre quando o agente simplesmente quer o resultado, não importando a sua consciência da ilicitude, não há necessidade de um juízo de valor.

Dolo indireto – ocorre quando o agente não quer produzir diretamente o resultado. Subdivide-se em:

eventual - quando o agente aceita o risco de produzi-lo;
alternativo - quando o agente quer produzir um ou outro resultado.

Dolo normativo – ocorre quando o agente tem consciência da ilicitude do ato. Depende de um juízo de valor, integra a culpabilidade e tem como elementos a vontade e a consciência da ilicitude (componente normativo).

Dolo genérico – ocorre quando o agente tem a vontade de realizar o verbo do tipo sem qualquer finalidade especial.

Dolo específico – ocorre quando o agente realiza o verbo do tipo com uma finalidade especial. Sempre que o tipo tiver um elemento subjetivo, haverá a necessidade do dolo específico.

Dolo de perigo – ocorre quando o agente tem a vontade de expor o bem a uma situação de perigo de dano, que pode ser concreto ou abstrato.

É concreto quando há a comprovação de exposição a uma real situação de perigo (ex.: crime do art. 132 do CP). É abstrato ou presumido, quando basta a prática da conduta para que a lei presuma o perigo (ex.: art. 10 da Lei de Armas de Fogo). Os Professores Damásio de Jesus e Luiz Flávio Gomes sustentam que os crimes de perigo abstrato não existem mais na ordem jurídica.

Dolo de dano – ocorre quando o agente tem a vontade de produzir uma efetiva lesão ao bem jurídico. Quase todos os crimes são de dolo de dano. Ex: furto, crimes contra a honra.

Dolo geral, erro sucessivo ou aberratio causae - ocorre quando o agente supondo já ter consumado o crime, continua com a sua atividade criminosa, e só então acontece a consumação. Como exemplo, “A” quer matar “B” e o envenena, supondo-o morto joga-o no rio e “B”, que não estava morto, acaba morrendo por afogamento. Pela irrelevância do erro responderá por homicídio doloso por envenenamento.

ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIAIS DO TIPO

Os tipos penais possuem uma série de elementos subjetivos determinados pela finalidade especial do agente. É o fim especial da conduta que está inscrito no próprio tipo e condiciona ou fundamenta a ilicitude do fato, de forma autônoma e independente do dolo, daí serem chamados também de elementos subjetivos especiais do injusto.

Podem ser classificados em:

delitos de intenção - as intenções especiais fazem parte da estrutura de certos tipos penais e requerem um agir com a finalidade de obter o resultado especificado. Ex: Art. 155. Subtrair “para si ou para outrem” coisa alheia móvel (grifo nosso). É oportuno salientar que um mesmo comportamento pode a depender da intenção do agente ser lícito ou ilícito. Um ginecologista quando toca a genitália feminina com fins terapêuticos sua conduta é lícita, porém se o faz com intenções voluptuosas é ilícitas;
delitos de tendência – quando o agente desenvolve a ação com determinado ânimo ou tendência não expresso no tipo mas deduzível da natureza do delito, como o “propósito de ofender” (art. 138, p.ex.) e o “propósito de ultrajar” (art. 212);
especiais motivos de agir – os motivos impulsionam a realização da conduta, a exemplo do motivo torpe, motivo fútil, motivo nobre, de relevante valor social ou moral;
momentos especiais de ânimo (sem escrúpulos, sem consideração, satisfazer instinto sexual, inescrupulosamente).

CULPA

O tipo culposo é um tipo aberto, haja vista que, em regra, não há descrição da conduta, o legislador apenas a menciona, exigindo para a sua complementação, a realização de um juízo de valor que decorre da comparação da conduta realizada com a que seria ideal naquelas circunstâncias. Em razão disso, um crime só pode ser punido como culposo se houver expressa determinação na norma.

CRIME CULPOSO

Ocorre, conforme o art. 18, II, do CPP, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. É a conduta voluntária, comissiva ou omissiva, que produz um resultado ilícito, embora não desejado, porém previsível e que poderia perfeitamente ser evitado se o agente tivesse agido com a devida atenção e cuidado.

Dever objetivo de cuidado é aquele imposto a todos no sentido de agir com a cautela necessária a fim de evitar danos a bens jurídicos alheios.

Elementos do Fato Típico Culposo

São elementos do fato típico culposo:

conduta inicial voluntária perigosa;
inobservância do dever de cuidado;
resultado naturalístico involuntário;
nexo causal;
previsibilidade objetiva, é a possibilidade de qualquer pessoa comum, de prudência mediana, prever que a sua conduta possa ocasionar um resultado involuntário porém lesivo;
ausência de previsão, é não prever o previsível. Só haverá na culpa inconsciente, visto que na culpa consciente há previsão;
tipicidade.

Modalidades de Culpa

Imprudência é a prática de um ato perigoso, sem a cautela necessária. Decorre de uma conduta omissiva, o agente faz o que não deveria fazer. Ex: passar no farol fechado.
Negligência é a prática de um ato sem a observância prévia dos cuidados exigidos em uma determinada situação, por preguiça. É a culpa típica de quem se omite, o agente não faz o que deveria fazer e ocorre sempre antes da ação. Ex.: não verificar os freios do automóvel antes de colocá-lo em movimento.
Imperícia é a prática de um ato lesivo decorrente da falta de capacidade técnica, teórica ou prática no exercício de uma profissão, arte ou ofício. A falha portanto, é do agente. No caso de exercício de profissão, se, além de haver a incapacidade, não for observada uma regra técnica específica para o ato, haverá a imperícia qualificada.

A imperícia difere do erro profissional visto que este não decorre somente da imperícia, podendo decorrer também de imprudência ou negligência, ou ainda de uma falha da Ciência.

ITER CRIMINIS

É o conjunto de condutas realizadas pelo agente na realização de um delito. É o caminho do crime. Compreende as seguintes etapas:

Fase interna, ocorre na mente do agente e compreende:

cogitação – é quando ele tem a idéia de praticar o crime;
deliberação – é o planejamento do crime;]
resolução – é a decisão de praticar o crime;

Fase externa

atos declaratórios – é o momento, nem sempre ocorre, em que o agente declara o seu propósito abertamente. Embora a regra é a sua não punição, é possível tornar-se figura típica. Exemplo a ameaça (art. 147, CP).
atos preparatórios – prática dos atos imprescindíveis à realização do crime;
execução – quando o bem jurídico começa a ser atacado, tem início com o primeiro ato idôneo e inequívoco para a consumação do delito;
consumação – quando os elementos constantes do tipo penal são realizados.

É importante a distinção entre atos preparatórios e o início da execução, atos executórios, haja vista que ocorrendo apenas atos preparatórios, em regra, a conduta é atípica (art. 31), embora existam os tipos penais especiais que criminalizam tais atos. Como exemplo os artigos 238, 239 e 291 do CP.

Critérios para a distinção entre atos preparatórios e atos executórios.

a) Critério material – ato executório é todo aquele que constitui ameaça ou ataque direto ao bem protegido pela lei penal;

b) Critério formal – ato executório é todo aquele que representa o início da realização da conduta núcleo do tipo. É a adotada pelo nosso CP.

CRIME CONSUMADO

É aquele em que foram realizados todos os elementos que compõem o que está descrito no tipo legal (art. 14, I, CP). Como exemplo, a consumação no homicídio ocorre com a morte da vítima.

Determinar o momento da consumação do crime é fundamental para se definir a competência territorial e o termo inicial da prescrição.

CRIME EXAURIDO

É aquele no qual o agente após atingir o resultado consumativo, continua a lesar o bem jurídico, fazendo com que a conduta continue a produzir efeitos no mundo concreto. O crime exaurido preenche os elementos constantes do tipo e os elementos não exigidos, porém possíveis de preencher. Nem sempre a consumação coincide com o exaurimento.

A consumação é uma etapa necessária constante de um tipo penal, e o exaurimento é uma fase ou etapa constante, mas não é elementar.

Todo crime exaurido é consumado, mas nem todo crime consumado é exaurido. Como exemplo a corrupção passiva, que se consuma com a solicitação da vantagem indevida e se exaure com o seu recebimento.

A consumação nas várias espécies de crimes

materiais – com a produção do resultado naturalístico;
culposos – com a produção do resultado naturalístico;
de mera conduta – com a ação ou omissão delituosa;
formais – com a simples atividade, independente do resultado;
permanentes – o momento consumativo se perpetua no tempo;
omissivos próprios – com a abstenção do comportamento devido;
omissivos impróprios - com a produção do resultado naturalístico;
qualificado pelo resultado – com a produção do resultado agravador;
complexos – quando os crimes componentes estejam completamente realizados;
habituais – com a reiteração de atos, pois cada um deles, isoladamente, é indiferente à lei penal. O momento consumativo é incerto, pois não se sabe quando a conduta se tornou um hábito, por essa razão, não cabe prisão em flagrante nesses crimes.

TENTATIVA

É o início da execução e a não consumação do crime, por circunstâncias alheias à vontade do agente ( art. 14, II, CP). O CP não faz, para cada delito, previsão da figura da tentativa apesar da grande maioria deles possibilitá-la. Como exemplo, não há previsão da tentativa no homicídio, que para sua caracterização, aplica-se a figura do tipo consumado (art. 121) com o disposto no art. 14, II, do CP.

Elementos

início da execução;
não consumação;
interferência de circunstâncias alheias à vontade do agente.

Formas de tentativa

perfeita, acabada ou crime falho - quando o agente pratica todos os atos de execução do crime, mas não o consuma por circunstâncias alheias à sua vontade;
imperfeita – o agente não chega a praticar todos os atos de execução do crime, por circunstâncias alheias à sua vontade;
branca ou incruenta – quando o agente realiza a conduta integralmente, sem, contudo, conseguir ferir a vítima. Pode ser: perfeita – quando, como exemplo, o agente atira e erra todos os tiros; imperfeita – quando, como exemplo, o agente erra o primeiro tiro e é desarmado em seguida;
cruenta – quando o agente realiza a conduta integralmente, vindo apenas a lesionar a vítima. Pode ser: perfeita – quando, como exemplo, o agente dá todos os tiros para matar a vítima e apenas a lesiona; imperfeita – quando, como exemplo, o agente na tentativa de matar a vítima fere-a e, em seguida, é desarmado.

Na nossa lei, não há distinção quanto à pena abstratamente cominada no tipo, mas o juiz deve levar em consideração a espécie de tentativa no momento de dosar a pena. Além disso, a distinção entre os tipos de tentativa, oferece relevância no tema da desistência voluntária e arrependimento eficaz.

Infrações que não admitem tentativa

os crimes culposos;
os crimes preterdolosos, pois o evento de maior gravidade objetiva, não querido pelo agente, é punido a título de culpa;
as contravenções (art. 4º da LCP);
os crimes omissivos próprios, pois o indivíduo não realiza a conduta – e o delito se consuma; ou a realiza - e não se pode falar em crime;
os crimes que se realizam por um único ato (unissubsistentes);
delitos condicionados, os crimes que a lei pune somente quando ocorre o resultado, como a participação em suicídio (CP, art. 122);
os crimes habituais;
os crimes permanentes de forma exclusivamente omissiva. Ex: cárcere privado praticado por aquele que não liberta aquele que está em seu poder;
no crime continuado só é admissível nos crimes que o compõem;
crimes de atentado.

Aplicação da pena

Para a punição da tentativa há duas teorias:

Teoria objetiva – a tentativa deve ser punida de uma forma mais branda que o crime consumado, porque objetivamente produziu um mal menor;
Teoria subjetiva – a tentativa deve ser punida da mesma forma que o crime consumado, pois o que vale é a intenção do agente.

A teoria adotada no nosso CP é a objetiva, não se pune a intenção, mas a efetiva realização de todas as etapas do iter criminis.

O art. 14, parágrafo único, estabelece que a pena do crime tentado, salvo disposição em contrário, será a do consumado, reduzida de 1/3 a 2/3.

Como critério adota-se que quanto mais próximo o agente chegar da consumação, menor será a redução e vice-versa.

TENTATIVA ABANDONADA

Ocorre quando o agente pretendia produzir o resultado consumativo, mas acabou por mudar de idéia, vindo a impedi-lo por sua própria vontade.

Consequências - não configurando fato típico, o autor não responde pela tentativa, mas pelos atos até então praticados.

Elementos

início da execução;
não-consumação;
interferência da vontade do próprio agente.

Espécies de tentativa abandonada

Desistência voluntária – o agente interrompe voluntariamente a execução do crime, impedindo a sua consumação (art. 15). A lei fala art. 15, CP, em desistência voluntária, e não em desistência espontânea, isto é, o agente pode desistir atendendo a um pedido de terceiro. Ex: o agente efetua dois disparos na vítima, não a acerta e, podendo prosseguir atirando, desiste por vontade própria e atendendo ao conselho de um amigo.
Arrependimento eficaz – o agente, após encerrar a execução do crime, impede a produção do resultado (art. 15). A lei fala em arrependimento eficaz, e não eficiente, logo, não basta o agente querer impedir o resultado, ele tem que efetivamente impedir sua produção. Ex: o agente descarrega sua arma na vítima, ferindo-a gravemente, arrepende-se, presta-lhe imediato socorro, impedindo a sua morte.

Distinção entre ato voluntário e ato espontâneo

Ato espontâneo ocorre quando a pessoa, por si só, toma a iniciativa. Ato voluntário ocorre quando a pessoa, incentivada por terceiros, toma a iniciativa.

TENTATIVA INIDÔNEA OU INADEQUADA

Também chamada de “quase crime” ou “crime impossível”, art. 17, CP, ocorre quando a consumação é, desde o início, impossível, tornando o fato atípico. O citado artigo diz que a impossibilidade da consumação pode ocorrer pela ineficácia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do objeto.

A teoria utilizada no crime impossível é a Teoria Objetiva Temperada, ou seja, o agente não responde porque o bem jurídico não ficou exposto a perigo.

Meio – é o instrumento utilizado para a prática do crime.

Objeto – é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.

É oportuno esclarecer que se a ineficácia for relativa haverá tentativa, se for absoluta haverá crime impossível.

1. Ineficácia absoluta do meio

O meio empregado jamais poderá levar à consumação do crime, ou seja, a sua ineficácia deve ser absoluta, e não relativa. Como exemplo, tentar cometer um homicídio com arma de brinquedo.

È oportuno salientar que essa ineficácia pode ser considerada para um crime e para outro não. Uma arma de brinquedo é ineficaz para o homicídio porém, pode ser eficaz para se cometer um roubo, quando utilizada para intimidar a vítima.

2 Impropriedade absoluta do objeto

A pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta jamais poderia ser alvo do crime. Exemplo matar alguém que já está morto.

CRIME DE ENSAIO ou delito putativo por obra do agente provocador

Ocorre quando o agente provocador, em geral a polícia, prepara o ambiente de tal forma que, por mais que se esforce o executor não conseguirá completar a realização típica, inexistindo ofensividade ao bem jurídico. É o flagrante preparado ou provocado.

Com referência ao crime de ensaio o STF na Súmula 145, assim determina: “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

ARREPENDIMENTO POSTERIOR

O arrependimento posterior só pode ocorrer até o recebimento da denúncia ou queixa, por ato voluntário, e após a reparação do dano (art. 16, CP).

Ocorre portanto após a consumação do crime e é causa obrigatória de redução de pena de ¹/₃a ²/_3.

Requisitos

só cabe em crime cometido sem violência ou grave ameaça contra a pessoa. É cabível nos crimes culposos, visto que a violência de que a lei fala é a violência dolosa;
após a reparação do dano ou restituição da coisa, que deve ser integral;
deve ocorrer por ato voluntário do agente. Não há necessidade de ser ato espontâneo, podendo haver influência de terceira pessoa.
4. só pode ocorrer até o recebimento da denúncia ou queixa.

De uma forma geral, se a reparação do dano ocorrer após a denúncia ou queixa, será somente atenuante genérica prevista no art. 65, III, do CP. Contudo, em alguns crimes as consequências são diferentes, como veremos adiante

Critérios para Aplicação da Redução da Pena

São dois os critérios para se aplicar a redução da pena, de¹/₃a ²/_3,a espontaneidade e a celeridade. Assim, se o arrependimento posterior for espontâneo, embora possa ser apenas voluntário, a pena será diminuída e também, quanto mais rápida for a reparação do dano, maior será a diminuição.

Casos em que o sujeito Repara o Dano e não ocorre a Diminuição da Pena, mas a Extinção da Punibilidade

Cheque sem fundos - com o pagamento, Súmula 554 do STF).
Crime contra a ordem tributária - pagando-se a dívida, antes da denúncia ou queixa.
Peculato culposo – com a reparação do dano anterior à sentença irrecorrível (art. 312, § 3º, CP). Porém, se posterior a ela é causa de diminuição da pena em ½;

Nos Juizados Especiais Criminais, nos crime de ação penal privada ou pública condicionada à representação – com a reparação do dano, art. 74, parágrafo único da Lei n. 9.099/95.

ILICITUDE ou antijuridicidade

De uma forma geral, todo fato típico é também ilícito, se não estiver presente nenhuma causa de exclusão da antijuridicidade. Logo, o fato típico cria uma presunção de ilicitude até prova em contrário.

A ilicitude é a relação de desconformidade entre a conduta e a norma de proibição. Se o tipo penal descreve a violação de um bem jurídico, a antijuridicidade vai representar uma valoração a esta violação.

Os tipos descrevem formas de condutas que, quando praticadas, amoldam-se a ele, consequentemente, neste sentido, não seriam antijurídicas porque previstas por ele. Welzel ensina que toda conduta típica é também antinormativa, mas pode não ser antijurídica, pois, no ordenamento, existem também preceitos permissivos.

A ilicitude pode ser:

formal - é o fato típico não acobertado pelas causas de exclusão da ilicitude;
material – é toda conduta humana que contraria a norma e causa uma lesão ou um perigo concreto de lesão ao bem jurídico por ela protegido. A conduta não somente está contrária à lei, mas também contraria o sentimento de justiça da sociedade (é injusta). Para o Direito Penal, só é válido este conceito;

TEORIAS SOBRE O CARÁTER DA ILICITUDE

subjetiva - o fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso, Para essa teoria, inimputável não comete fato ilícito;
objetiva – a ilicitude independe da capacidade de avaliação do agente. O nosso sistema adota a teoria objetiva porque o inimputável comete fato ilícito, contudo não responde porque não tem culpabilidade.

CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

São duas as classificações das causas de exclusão da ilicitude, causas justificantes ou descriminantes:

causas legais: são as quatro previstas em lei (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito);
causas supralegais: são aquelas não previstas em lei, mas que excluem a ilicitude (ex.: colocação de piercing, não se trata de crime de lesão corporal, pois a conduta é aceita pela sociedade).

Causas legais de exclusão da ilicitude

1. Estado de Necessidade

O estado de necessidade é uma causa de exclusão de ilicitude, encontra-se tipificado no art. 24 do CP. Consiste em uma conduta lesiva praticada para afastar uma situação de perigo, mas não é qualquer situação de perigo que admite a conduta lesiva e não é qualquer conduta lesiva que pode ser praticada na situação de perigo.

Característica essencial

No estado de necessidade, um bem jurídico é sacrificado para salvar outro ameaçado por situação de perigo (ex.: naufrágio).

Teorias

Teoria unitária - o estado de necessidade sempre exclui a antijuridicidade. Essa teoria foi acolhida pelo CP.

Teoria diferenciada (Direito Penal alemão): faz uma diferenciação quando os bens jurídicos são desiguais, há exclusão da antijuridicidade, e tem-se estado de necessidade justificante; quando os bens jurídicos são iguais, há exclusão apenas da culpabilidade, tem-se, neste caso, estado de necessidade exculpante.

Requisitos

O perigo deve ser atual ou iminente, ou seja, deve estar acontecendo naquele momento ou prestes a acontecer. Quando, portanto, o perigo for remoto ou futuro, não há o estado de necessidade.
O perigo deve ameaçar um direito próprio ou um direito alheio. Necessário se faz que o bem esteja protegido pelo ordenamento jurídico. No caso de situação de perigo a bem de terceiro, não há necessidade da autorização deste.
O perigo não pode ter sido criado voluntariamente. Quem dá causa a uma situação de perigo não pode invocar o estado de necessidade para afastá-la. Aquele que provocou o perigo com dolo não age com estado de necessidade porque tem o dever jurídico de impedir o resultado. Mas, se o perigo foi provocado culposamente, o agente pode se valer do estado de necessidade.
Quem possui o dever legal de enfrentar o perigo não pode invocar o estado de necessidade, deve afastar a situação de perigo sem lesar qualquer outro bem jurídico.
Inevitabilidade do comportamento lesivo, ou seja, somente deverá ser sacrificado um bem se não houver outra maneira de afastar a situação de perigo.
. É necessário existir proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada. Analisa-se a razoabilidade do sacrifício, ou seja, se o sacrifício for razoável, haverá estado de necessidade, exclui-se a ilicitude. Se houver desproporcionalidade, afasta-se o estado de necessidade, e o réu terá direito à redução da pena de 1/3 a 2/3 (art. 24, § 2.º, CP).

Requisito subjetivo: os finalistas colocam mais um requisito do estado de necessidade, o conhecimento da situação justificante. Se não houver esse conhecimento, o agente não terá direito a invocar o estado de necessidade. Para os clássicos, esse conhecimento é irrelevante.

Espécies

Próprio ou de terceiro: é próprio quando há o sacrifício de um bem jurídico para salvar outro que é do próprio agente. É de terceiro quando o sacrifício visa à salvar bem jurídico de terceiro.

Real ou putativo: é real quando se verificam todos os requisitos da situação de necessidade. É putativo quando não subsistem, de fato, todos os requisitos legais da situação de necessidade, mas o agente os julga presentes.

Defensivo ou agressivo: é defensivo quando há o sacrifício de bem jurídico da própria pessoa que criou a situação de perigo. É agressivo quando há o sacrifício de bem jurídico de terceira pessoa inocente.

2. Legítima Defesa –

Requisitos

Agressão: é todo ataque praticado por pessoa humana. Se o ataque é comandado por animais irracionais, não há legítima defesa e sim estado de necessidade. A agressão pode ser ativa ou passiva:

ativa: quando o sujeito ataca injustificadamente;

passiva: quando o ato de agredir é uma omissão, é preciso que o agressor omitente esteja obrigado a atuar (ex.: carcereiro que, mesmo com alvará de soltura, não liberta o preso).

Injusta: no sentido de ilícita, ou seja, só cabe legítima defesa contra agressão não acobertada por causa de exclusão da ilicitude.

Atual ou iminente: atual é a agressão que está acontecendo e iminente é a que está prestes a acontecer. Não cabe legítima defesa contra agressão passada ou futura nem quando há promessa de agressão.

A direito próprio ou de terceiro: há legítima defesa própria quando o sujeito está se defendendo e legítima defesa alheia quando defende terceiro. Pode-se alegar legítima defesa alheia mesmo agredindo o próprio terceiro (ex.: em caso de suicídio, pode-se agredir o terceiro para salvá-lo).

Meio necessário: é o meio menos lesivo colocado à disposição do agente no momento da agressão.

Moderação: é o emprego do meio necessário dentro dos limites para conter a agressão. Somente quando ficar evidente a intenção de agredir e não a de se defender, caracterizar-se-á o excesso.

Excesso é uma intensificação desnecessária, ou seja, quando se utiliza um meio que não é necessário ou quando se utiliza meio necessário sem moderação.

Se o excesso for doloso, não caracteriza a legítima defesa. O excesso é culposo quando há intensificação por imprudência. Caso não se caracterize nem o dolo nem a culpa do excesso, verifica-se a legítima defesa subjetiva.

Espécies

Legítima defesa putativa: é a legítima defesa imaginária. É aquela erroneamente suposta.
Legítima defesa subjetiva: é o excesso cometido por um erro plenamente justificável.
Legítima defesa sucessiva: é a repulsa contra o excesso.

Hipóteses de cabimento

Cabe legítima defesa real contra legítima defesa putativa.

Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa real (ex.: “A” é o agressor, “B” é a vítima. “A” começa a agredir “B” e este começa a se defender. “C” não sabe quem começou a briga e age em legítima defesa de “A”, agredindo “B”).

Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa.

Cabe legítima defesa real contra agressão culposa.

Cabe legítima defesa real contra agressão de inimputável.

Ofendículos e defesa mecânica predisposta

Ofendículos são aparatos visíveis destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. O que os caracteriza é a visibilidade, devendo ser detectados por qualquer pessoa (ex.: lança no portão da casa, caco de vidro no muro etc.).

Existem duas posições sobre o que o uso de ofendículos deveria caracterizar (natureza jurídica):

a) legítima defesa preordenada, visto que só atuará no momento em que ocorre a efetiva agressão;

b) exercício regular do direito.

Defesa mecânica predisposta - é o aparato destinado à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico, no entanto estão ocultos. Excepcionalmente caracterizará exercício regular do direito. Em regra, o sujeito que se utiliza de defesa mecânica preordenada responde pelo crime.

3. Estrito Cumprimento do Dever Legal

É o dever emanado da lei ou de respectivo regulamento. O dever que se cumpre é aquele dirigido a todos os agentes. Quando há ordem específica a um agente, não há o estrito cumprimento do dever legal, mas obediência hierárquica (estudada na culpabilidade). O agente atua em cumprimento de um dever imposto genericamente, de forma abstrata e impessoal.

Se houver abuso no cumprimento da ordem, não há a excludente, o cumprimento deve ser estrito, limitado aos ditames legais.

É possível haver estrito cumprimento do dever legal putativo, ou seja, o sujeito pensa que está agindo no estrito cumprimento do dever legal, mas não está.

Necessário se faz ainda o requisito subjetivo, a consciência de que se cumpre um dever legal, do contrário, há um ilícito.

4. Exercício Regular do Direito

O exercício de um direito jamais pode configurar um fato ilícito. Eventualmente, se, a pretexto de exercer um direito, houver intuito de prejudicar terceiro, haverá crime. As provas apresentadas deverão evidenciar o intuito de prejudicar alguém.

Lesões esportivas

Pela doutrina tradicional, a violência desportiva é exercício regular do direito, desde que a violência seja praticada nos limites do esporte. Mesmo a violência que acarreta alguma lesão, se previsível para a prática do esporte, será exercício regular do direito (ex.: luta de boxe, poderá haver, inclusive, a morte de um dos lutadores).

Intervenções cirúrgicas

Amputações, extração de órgão etc. constituem exercício regular da profissão do médico. Se a intervenção for realizada em caso de emergência por alguém que não é médico, será considerada estado de necessidade.

Consentimento do ofendido

O consentimento do ofendido exclui o fato típico, quando a discordância da vítima for elemento do tipo (ex.: art. 150, CP, violação de domicílio, exige o dissentimento da vítima, porque se esta concorda com a permanência do agente em sua casa, na há falar em crime).

Requisitos para exclusão da tipicidade: