quinta-feira, 2 de janeiro de 2014
sexta-feira, 16 de julho de 2010
DIREITO PENAL II – 4º período – UNEB – PARTE 1
Prof. Antonio de Pádua Santos Salgado
CONFLITO APARENTE DE NORMAS
I. CONCEITO
Ocorre quando ao mesmo fato há a aparente possibilidade de aplicação de duas ou mais normas penais incriminadoras.
II. CRITÉRIOS PARA A SOLUÇÃO
1. Critério da sucessividade – ocorre quando havendo duas normas aparentemente aplicáveis, lei posterior afasta a aplicação de lei anterior – lex posterior derrogat priori. O art. 3º, V, da Lei 1.521/51 e o art. 4º, VI, da Lei 8.137/90, prevêem o mesmo crime “vender mercadoria abaixo do preço de custo com o fim de impedir a concorrência”.
2. Critério da especialidade – ocorre quando havendo duas normas aparentemente aplicáveis, lei especial afasta a aplicação de lei geral – lex specialis derrogat generali. Ex: infanticídio exclui o homicídio.
3. Critério da subsidiariedade – ocorre quando havendo duas normas aparentemente aplicáveis, lei principal afasta a aplicação de lei subsidiária – lex primaria derrogat subsidiarie.
A própria norma pode indicar ser ela subsidiária, a exemplo quando determina: “se o fato não constitui crime mais grave” ou quando o fato incriminado em uma norma entra como elemento componente ou agravante especial de outra norma. Ex: a lesão corporal está incluída no crime de homicídio.
4. Critério da consunção ou absorção – ocorre quando havendo duas normas aparentemente aplicáveis, lei que contempla conteúdo fático mais amplo afasta a aplicação de lei com conteúdo fático mais estreito. Ex: o homicídio absorve o porte ilegal de arma.
5. Critério da alternatividade – ocorre quando havendo duas normas aparentemente aplicáveis, a aplicação de uma delas a um fato exclui a aplicação da outra norma que também o prevê.
CONFLITO APARENTE DE NORMAS
I. CONCEITO
Ocorre quando ao mesmo fato há a aparente possibilidade de aplicação de duas ou mais normas penais incriminadoras.
II. CRITÉRIOS PARA A SOLUÇÃO
1. Critério da sucessividade – ocorre quando havendo duas normas aparentemente aplicáveis, lei posterior afasta a aplicação de lei anterior – lex posterior derrogat priori. O art. 3º, V, da Lei 1.521/51 e o art. 4º, VI, da Lei 8.137/90, prevêem o mesmo crime “vender mercadoria abaixo do preço de custo com o fim de impedir a concorrência”.
2. Critério da especialidade – ocorre quando havendo duas normas aparentemente aplicáveis, lei especial afasta a aplicação de lei geral – lex specialis derrogat generali. Ex: infanticídio exclui o homicídio.
3. Critério da subsidiariedade – ocorre quando havendo duas normas aparentemente aplicáveis, lei principal afasta a aplicação de lei subsidiária – lex primaria derrogat subsidiarie.
A própria norma pode indicar ser ela subsidiária, a exemplo quando determina: “se o fato não constitui crime mais grave” ou quando o fato incriminado em uma norma entra como elemento componente ou agravante especial de outra norma. Ex: a lesão corporal está incluída no crime de homicídio.
4. Critério da consunção ou absorção – ocorre quando havendo duas normas aparentemente aplicáveis, lei que contempla conteúdo fático mais amplo afasta a aplicação de lei com conteúdo fático mais estreito. Ex: o homicídio absorve o porte ilegal de arma.
5. Critério da alternatividade – ocorre quando havendo duas normas aparentemente aplicáveis, a aplicação de uma delas a um fato exclui a aplicação da outra norma que também o prevê.
TEORIA GERAL DO CRIME
INFRAÇÃO PENAL
I. CONCEITO
A infração penal pode ser conceituada segundo três critérios distintos: formal, material e analítico.
CONCEITO FORMAL
É a violação da lei penal que está condicionada a uma sanção penal.
2. CONCEITO MATERIAL
É a conduta humana, que propositada ou descuidadamente, gera lesão ou perigo a um interesse penalmente protegido e relevante.
3. CONCEITO ANALÍTICO
a. Teoria tripartida – fato típico, antijurídico e culpável.
b. Teoria bipartida – fato típico e antijurídico. A culpabilidade não é elemento da conduta é apenas pressuposto da pena.
II. CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES
Adota-se a divisão bipartida.
a. Crime ou delito;
b. Contravenção.
A distinção é puramente formal, presente no art. 1º do Decreto-Lei 3.914/41. Crime ou delito é a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, isolada ou cumulativamente com a pena de multa. Contravenção é a infração penal a que a lei comina pena de prisão simples ou de multa, quer isoladamente, ou alternativa ou cumulativamente.
SANÇÃO PENAL
A sanção penal compreende as penas e as medidas de segurança.
PENAS
Pena é a sanção penal imposta pelo Estado, valendo-se do devido processo legal, ao autor de um fato típico e ilícito que foi reconhecido culpado, tendo como finalidade puni-lo e ressocializá-lo, assim como a prevenção de novos delitos com a intimidação penal.
FINALIDADE DA PENA - TEORIAS
1 Teoria absoluta ou da retribuição - a finalidade da pena é retribuir o mal injusto causado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico. Logo a pena tem por função apenas fazer justiça, a pena deve ser aplicada somente porque o agente cometeu o crime. Entre seus defensores destacaram-se Kant e Hegel.
2 Teoria absoluta ou da retribuição – segundo Kant ao mal do crime impõe-se o mal da pena, do que resulta a igualdade e consequentemente a justiça, com a reparação moral. Segundo Hegel a pena, razão do direito, anula o crime, razão do delito.
3 Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção - a pena se impõe para que o agente não volte a delinquir e para desestimular a delinquência, a pena não visa retribuir o fato ilícito e sim prevenir a sua prática. Esta prevenção divide-se em:
a. Prevenção especial porque se dirige contra o criminoso, consiste no tratamento ressocializante e na punição ao infrator. Seu principal defensor foi Von Liszt ;
b. Prevenção geral porque se dirige ao corpo social, visando desmotivar a prática de futuras infrações mediante a ameaça de coerção. Entre seus defensores destacam-se Beccaria, Feuerbach, Schopenhauer. Essas idéias desenvolveram-se no período iluminista e surgem na transição do Estado absoluto ao Estado liberal.
4 Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória - a pena tem dupla função: punir o criminoso e prevenir o crime (prevenção especial e geral). Tenta agrupar em um conceito único, os aspectos mais destacados das teorias absoluta e relativa. O iniciador na Alemanha dessa teoria foi Merkel, no começo do século XX.
5 Teoria da prevenção geral positiva – para qual a pena deve dirigir-se à prevenção geral, em seus sentidos intimidatórios e limitadores, e à ressocialização do delinquente que implica num processo comunicacional e interativo entre indivíduo e sociedade, questionando-se o conjunto social normativo.
Teorias radicais
1 Abolicionismo penal – defende a descriminalização e a despenalização de diversas condutas, e a adoção dos seguintes princípios:
a. abolicionismo acadêmico – mudança de conceitos e linguagem, a fim de evitar as respostas punitivas para as situações-problema;
b. atendimento prioritário à vítima, destinando a elas as verbas utilizadas para construção de presídios;
c. guerra contra a pobreza;
d. legalização das drogas;
e. fortalecimento da atuação dos movimentos organizados e das instituições públicas alternativas
2 Modelo penal máximo – prega a “tolerância zero”, cuja finalidade é punir a infração mínima com atuação excessivamente severa para que nenhum culpado fique impune, ainda que a custa do sacrifício de algum inocente.
3. Garantismo Penal - defende a punição para as infrações penais mais graves, abolindo-se tipos penais que criminalizam condutas de pequeno potencial ofensivo e o respeito ao devido processo legal e seus corolários.
4. Direito Penal do Inimigo - prega que os agentes que cometam crimes de terrorismo, sexuais violentos, e hediondos, sejam considerados inimigos da sociedade perdendo os direitos e garantias fundamentais. As punições devem ser severas e, se necessário, desproporcionais à gravidade do delito.
CARACTERÍSTICAS OU PRINCÍPIOS DA PENA
a. Legalidade - a pena deve estar cominada em lei (princípio da reserva legal – art. 5.º, XXXIX, da CF/88).
b. Anterioridade - a pena deve estar prevista em lei vigente ao tempo da infração penal (art. 5.º, XXXIX, da CF/88).
c. Irretroatividade - a pena não pode alcançar fatos anteriores a ela (art. 5.º, XL, da CF/88).
d. Proporcionalidade - a pena deve ser proporcional ao crime. A resposta penal do Estado deve ser proporcional à agressão.
e. Individualidade - a pena deve ser individualizada segundo as características de cada autor.
f. Personalidade - a pena não pode passar da pessoa do delinqüente (art. 5.º, XLV, da CF/88).
g. Humanidade - estão proibidas as penas cruéis que tragam castigos físicos, que acarretem infâmia para o condenado ou trabalhos forçados.
h. Inderrogabilidade - é a certeza da aplicação da pena.
i. Proibição de dupla punição ou ne bis in idem.
j. Privativas de Liberdade.
k. Alternativas - que se subdividem em restritivas de direitos e multa.
DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
O Código Penal somente reconhece duas espécies de pena privativa de liberdade: reclusão e detenção. A diferença entre elas está no regime penitenciário a que a pena está sujeita.
RECLUSÃO
Pode começar a ser cumprida em três regimes distintos:
a. regime fechado - estabelecimentos de segurança máxima e média; regime inicial quando a pena aplicada exceda a 8 anos;
b. regime semi-aberto - é aquele em que a pena é cumprida em colônias penais agrícolas e industriais; regime inicial quando a pena aplicada for superior a 4 anos, mas não exceder a 8 anos;
c. regime aberto: o sujeito trabalha durante o dia e, à noite e nos dias de folga, deve se recolher à casa do albergado ou à prisão ou estabelecimento congênere; regime inicial quando a pena aplicada for igual ou inferior a 4 anos.
DETENÇÃO
INFRAÇÃO PENAL
I. CONCEITO
A infração penal pode ser conceituada segundo três critérios distintos: formal, material e analítico.
CONCEITO FORMAL
É a violação da lei penal que está condicionada a uma sanção penal.
2. CONCEITO MATERIAL
É a conduta humana, que propositada ou descuidadamente, gera lesão ou perigo a um interesse penalmente protegido e relevante.
3. CONCEITO ANALÍTICO
a. Teoria tripartida – fato típico, antijurídico e culpável.
b. Teoria bipartida – fato típico e antijurídico. A culpabilidade não é elemento da conduta é apenas pressuposto da pena.
II. CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES
Adota-se a divisão bipartida.
a. Crime ou delito;
b. Contravenção.
A distinção é puramente formal, presente no art. 1º do Decreto-Lei 3.914/41. Crime ou delito é a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, isolada ou cumulativamente com a pena de multa. Contravenção é a infração penal a que a lei comina pena de prisão simples ou de multa, quer isoladamente, ou alternativa ou cumulativamente.
SANÇÃO PENAL
A sanção penal compreende as penas e as medidas de segurança.
PENAS
Pena é a sanção penal imposta pelo Estado, valendo-se do devido processo legal, ao autor de um fato típico e ilícito que foi reconhecido culpado, tendo como finalidade puni-lo e ressocializá-lo, assim como a prevenção de novos delitos com a intimidação penal.
FINALIDADE DA PENA - TEORIAS
1 Teoria absoluta ou da retribuição - a finalidade da pena é retribuir o mal injusto causado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico. Logo a pena tem por função apenas fazer justiça, a pena deve ser aplicada somente porque o agente cometeu o crime. Entre seus defensores destacaram-se Kant e Hegel.
2 Teoria absoluta ou da retribuição – segundo Kant ao mal do crime impõe-se o mal da pena, do que resulta a igualdade e consequentemente a justiça, com a reparação moral. Segundo Hegel a pena, razão do direito, anula o crime, razão do delito.
3 Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção - a pena se impõe para que o agente não volte a delinquir e para desestimular a delinquência, a pena não visa retribuir o fato ilícito e sim prevenir a sua prática. Esta prevenção divide-se em:
a. Prevenção especial porque se dirige contra o criminoso, consiste no tratamento ressocializante e na punição ao infrator. Seu principal defensor foi Von Liszt ;
b. Prevenção geral porque se dirige ao corpo social, visando desmotivar a prática de futuras infrações mediante a ameaça de coerção. Entre seus defensores destacam-se Beccaria, Feuerbach, Schopenhauer. Essas idéias desenvolveram-se no período iluminista e surgem na transição do Estado absoluto ao Estado liberal.
4 Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória - a pena tem dupla função: punir o criminoso e prevenir o crime (prevenção especial e geral). Tenta agrupar em um conceito único, os aspectos mais destacados das teorias absoluta e relativa. O iniciador na Alemanha dessa teoria foi Merkel, no começo do século XX.
5 Teoria da prevenção geral positiva – para qual a pena deve dirigir-se à prevenção geral, em seus sentidos intimidatórios e limitadores, e à ressocialização do delinquente que implica num processo comunicacional e interativo entre indivíduo e sociedade, questionando-se o conjunto social normativo.
Teorias radicais
1 Abolicionismo penal – defende a descriminalização e a despenalização de diversas condutas, e a adoção dos seguintes princípios:
a. abolicionismo acadêmico – mudança de conceitos e linguagem, a fim de evitar as respostas punitivas para as situações-problema;
b. atendimento prioritário à vítima, destinando a elas as verbas utilizadas para construção de presídios;
c. guerra contra a pobreza;
d. legalização das drogas;
e. fortalecimento da atuação dos movimentos organizados e das instituições públicas alternativas
2 Modelo penal máximo – prega a “tolerância zero”, cuja finalidade é punir a infração mínima com atuação excessivamente severa para que nenhum culpado fique impune, ainda que a custa do sacrifício de algum inocente.
3. Garantismo Penal - defende a punição para as infrações penais mais graves, abolindo-se tipos penais que criminalizam condutas de pequeno potencial ofensivo e o respeito ao devido processo legal e seus corolários.
4. Direito Penal do Inimigo - prega que os agentes que cometam crimes de terrorismo, sexuais violentos, e hediondos, sejam considerados inimigos da sociedade perdendo os direitos e garantias fundamentais. As punições devem ser severas e, se necessário, desproporcionais à gravidade do delito.
CARACTERÍSTICAS OU PRINCÍPIOS DA PENA
a. Legalidade - a pena deve estar cominada em lei (princípio da reserva legal – art. 5.º, XXXIX, da CF/88).
b. Anterioridade - a pena deve estar prevista em lei vigente ao tempo da infração penal (art. 5.º, XXXIX, da CF/88).
c. Irretroatividade - a pena não pode alcançar fatos anteriores a ela (art. 5.º, XL, da CF/88).
d. Proporcionalidade - a pena deve ser proporcional ao crime. A resposta penal do Estado deve ser proporcional à agressão.
e. Individualidade - a pena deve ser individualizada segundo as características de cada autor.
f. Personalidade - a pena não pode passar da pessoa do delinqüente (art. 5.º, XLV, da CF/88).
g. Humanidade - estão proibidas as penas cruéis que tragam castigos físicos, que acarretem infâmia para o condenado ou trabalhos forçados.
h. Inderrogabilidade - é a certeza da aplicação da pena.
i. Proibição de dupla punição ou ne bis in idem.
j. Privativas de Liberdade.
k. Alternativas - que se subdividem em restritivas de direitos e multa.
DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
O Código Penal somente reconhece duas espécies de pena privativa de liberdade: reclusão e detenção. A diferença entre elas está no regime penitenciário a que a pena está sujeita.
RECLUSÃO
Pode começar a ser cumprida em três regimes distintos:
a. regime fechado - estabelecimentos de segurança máxima e média; regime inicial quando a pena aplicada exceda a 8 anos;
b. regime semi-aberto - é aquele em que a pena é cumprida em colônias penais agrícolas e industriais; regime inicial quando a pena aplicada for superior a 4 anos, mas não exceder a 8 anos;
c. regime aberto: o sujeito trabalha durante o dia e, à noite e nos dias de folga, deve se recolher à casa do albergado ou à prisão ou estabelecimento congênere; regime inicial quando a pena aplicada for igual ou inferior a 4 anos.
DETENÇÃO
A pena de detenção jamais pode começar a ser cumprida no regime fechado. Essa é a grande diferença entre a pena de detenção e a pena de reclusão. Tem somente dois regimes iniciais:
a. regime semi-aberto - quando a pena aplicada exceder a 4 anos;
b. regime aberto - quando a pena aplicada for igual ou inferior a 4 anos.
No caso de pena de reclusão, se o condenado for reincidente, ou, embora primário, não preencher os requisitos do art. 59 do CP (bons antecedentes, boa conduta social etc.), começará, obrigatoriamente, em regime fechado;
IMPORTANTE
No caso de pena de detenção, se o condenado for reincidente, ou não preencher os requisitos do art. 59 do CP, começará, obrigatoriamente, em regime semi-aberto.
A reclusão possibilita a internação nos casos de medida de segurança.
A detenção permite a aplicação do tratamento ambulatorial
A reclusão, quando a pena mínima cominada for superior a 2 anos, não permite fiança.
CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS:
a. únicas – quando há uma só pena possível de ser aplicada;
b. conjuntas – quando podem ser aplicadas duas ou mais penas, a exemplo de prisão e multa, ou quando uma pressupõe a outra, como prisão com trabalhos forçados;
c. paralelas – quando há possibilidade de se escolher entre duas formas de aplicação da pena, como reclusão ou detenção;
d. alternativas – quando há a possibilidade de se escolher penas de naturezas diversas, a exemplo de reclusão ou multa.
PROGRESSÃO DE REGIME
De acordo com o art. 112, da Lei de Execução Penal, Lei 7.210/84, o condenado tem direito a passar do regime inicial para um regime mais brando após o cumprimento de 1/6 da pena, desde que o seu mérito autorize a progressão.
A jurisprudência não tem conhecido, em regra, a impetração de habeas corpus para se requerer a progressão de regimes, visto que ele não tem dilação probatória para se comprovar o mérito do condenado.
Quanto ao mérito não pode ser levado em consideração o crime praticado e o montante da pena, pois, não é finalidade da disposição legal. Devendo ser considerada a sua conduta carcerária passada e futura (diagnóstico e prognóstico), que demonstre ausência de periculosidade, disciplina, senso crítico sobre si mesmo e perspectiva quanto ao seu futuro.
De acordo com os arts. 5º a 9º da LEP, o merecimento para a progressão de regime, deve ser apurado a depender do caso concreto, com a avaliação da Comissão Técnica de Classificação, composta pelo diretor do presídio, dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social. Cabendo a esta comissão também propor as progressões e regressões de regime bem como as conversões.
Entretanto, a Lei 10.792/2003, restringiu a atuação da Comissão Técnica, estabelecendo que a decisão da progressão será motivada, precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa, com igual procedimento para a concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas (§ 2º). Art. 6º da LEP modificada.
A avaliação prévia da Comissão Técnica somente será feita em situações necessárias para a formação da convicção do julgador.
É uma forma de incentivo à reeducação e ressocialização do sentenciado, dando-lhe perspectiva e esperança, e é decorrente da individualização executória da pena, que é consequência da adoção do princípio constitucional da individualização da pena.
A individualização da pena é feita em três etapas:
1 individualização legislativa – estabelecendo o mínimo e o máximo para a pena no tipo penal;
2 individualização judicial – quantificação da sanção penal na sentença para cada réu;
3 individualização executória – quando da efetiva aplicação da pena em estágios.
Inicialmente, o tráfico ilícito de entorpecentes, o terrorismo e os crimes hediondos não autorizavam a progressão de regime, devendo a pena ser cumprida integralmente no regime fechado (Lei 8.072/90 – Lei dos Crimes Hediondos). Já o crime de tortura admitia a progressão de regime, em razão do disposto na Lei de Tortura (lei 9.455/97).
Em fevereiro de 2006 o STF considerou inconstitucional a vedação à progressão. Como consequência a Lei 11.464/2007 alterou o estabelecido na Lei 8.072/90, e a progressão de regime passou a ser concedida àqueles que cometem crimes hediondos. Entretanto, os prazos para a sua obtenção são mais dilatados.
Progressão de Regime nos Crimes Hediondos
Art. 2º, § 2º, Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/2007:
a) Após o cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado for primário;
b) Após o cumprimento de 3/5 da pena, se o condenado for reincidente
Progressão por Salto
Também chamada de progressão per saltum, é a passagem direta do regime fechado para o aberto. No Brasil, não é possível a progressão per saltum, visto que a Lei de Execução Penal exige para progressão de pena o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior e o regime anterior ao aberto é o semi-aberto, não podendo haver passagem direta do regime fechado para o aberto.
Caso o condenado cumpra 1/6 da pena no regime fechado, tenha mérito para a progressão, sendo esta autorizada pelo Juiz, e não haja vaga na colônia penal para a progressão da pena, ele deverá permanecer no regime fechado. Contudo, cumprido mais 1/6 da pena o condenado poderá ser beneficiado com o regime aberto, não porque houve a progressão por salto, mas sim porque judicialmente ele já haveria cumprido o regime semi-aberto
REGRESSÃO DE REGIME (Art. 118 da LEP)
É a volta do condenado para o regime mais rigoroso. É possível a regressão por salto, ou seja, pode o condenado que está cumprindo a pena em regime aberto regredir diretamente para o regime fechado.
ATENÇÃO
Na pena de detenção, existe a regressão para o regime fechado, havendo, então, a possibilidade de o condenado cumprir a pena em regime fechado. O que não pode ocorrer na pena de detenção é iniciar a pena em regime fechado.
PRISÃO ALBERGUE E DOMICILIAR
Existem algumas hipóteses, previstas no art. 117 da LEP, em que o condenado em regime aberto tem o direito de se recolher, à noite e nos dias de folga, à sua própria residência em vez da Casa do Albergado:
a. condenado com mais de 70 anos;
b. condenada gestante;
c. condenada ou condenado com filho menor ou deficiente físico ou mental;
d. condenado acometido de doença grave.
No caso de não haver vaga na Casa do Albergado, discute-se a possibilidade de se aplicar o art. 117 por analogia. Uma primeira posição entende que isso não é possível, visto que a LEP limitou as hipóteses relacionadas no art. 117, devendo o condenado se recolher em estabelecimento congênere.
A LEP fixou um prazo de 6 meses ao Poder Executivo para que fossem construídas todas as instalações necessárias para a sua aplicação. Passados mais de vinte anos, nada foi feito; e, por esse motivo, o condenado não pode pagar pela inércia do Executivo, devendo-se buscar soluções alternativas. Essa é a posição que está prevalecendo no Supremo Tribunal Federal, mas não é a majoritária.
REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO – RDD
Regime mais severo de cumprimento da pena, instituído pela Lei 10.792/2003, destinado a condenados ou presos provisórios que praticarem fato previsto como crime doloso. Caracteriza-se por maior grau de isolamento do preso e de restrições ao contato com o mundo exterior, e deve ser adotado pelo prazo máximo de 360 dias
REMIÇÃO
Instituto previsto no art. 126 da LEP, determinando que o condenado que cumpre pena em regime fechado ou semi-aberto poderá diminuir do tempo de cumprimento da pena em um dia por cada três de trabalho. No caso do preso ficar impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará se beneficiando.
A remição é um incentivo à laborterapia, tendo como requisitos para sua concessão:
a. três dias de trabalho por um dia de pena;
b. merecimento, auferido pela inexistência de faltas graves;
c. cumprir jornada de 6 horas diárias, no máximo 8, com descanso aos domingos e feriados;
d. atestado de trabalho fornecido presídio, com presunção de veracidade;
e. exercício de trabalho reconhecido pela direção do estabelecimento prisional.
O tempo remido será computado para a concessão de livramento condicional e indulto (art. 128 da LEP).
O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, contudo começará novo período a partir da data da infração disciplinar (art. 127 da LEP)
Trabalho forçado e trabalho obrigatório
O trabalho forçado, vedado constitucionalmente, é se exigir do preso o trabalho sob pena de castigos corporais e sem qualquer benefício ou remuneração.
O trabalho obrigatório tem como objetivo promover a reeducação e ressocialização do condenado, além de possibilitar a concessão de benefícios durante o cumprimento da pena.
A recusa ao trabalho obrigatório pode configurar falta grave (art. 51, III, c/c art. 39, V, da LEP) e, consequentemente o impedimento à progressão de regime e ao livramento condicional.
DETRAÇÃO
É o desconto na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de prisão provisória ou de internação que o condenado cumpriu antes da condenação, no Brasil ou no exterior (art. 42, do CP).
São tipos de prisão provisória:
1. prisão em flagrante;
2. prisão temporária;
3. prisão preventiva;
4. prisão decorrente de sentença de pronúncia;
5. prisão decorrente de sentença condenatória recorrível.
No caso de medida de segurança, o desconto deve ser feito no prazo mínimo de internação ou tratamento ambulatorial, 1 a 3 anos, e não no tempo total de aplicação da medida. A finalidade não é suspender a medida e sim reduzir o tempo da realização obrigatória do exame de averiguação de periculosidade ao termo do prazo mínimo.
Discute-se, doutrinariamente, se há necessidade de ligação entre a prisão provisória e a pena concreta para se aplicar a detração. Para alguns deve haver ligação entre o fato criminoso, a prisão provisória decretada e a pena. Para outros, não há necessidade dessa ligação, desde que tenha ocorrido absolvição, extinção de punibilidade ou redução da pena em outro processo por crime anteriormente cometido, mas prisão decretada depois.
Segundo Nucci, o que não se pode aceitar, de modo algum, é a aplicação da detração quando o fato criminoso pelo qual houve condenação tenha sido praticado posteriormente ao delito que trouxe a prisão provisória e a absolvição. Seria o indevido “crédito em conta corrente”.
PENAS ALTERNATIVAS
São alternativas penais à pena privativa de liberdade, portanto, qualquer opção sancionatória que não leve à privação da liberdade é chamada de pena alternativa. Modernamente, em razão da falência da pena privativa de liberdade, há uma tendência em se procurar outras alternativas penais, ao menos para os infratores que não ponham em risco a paz e segurança sociais.
Classificação (art. 43, do CP):
1 prestação pecuniária;
2 perda de bens e valores;
3 prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;
4 interdição temporária de direitos;
5 limitação de fim de semana.
A nova Lei de Tóxicos, Lei 11.343/2006, no art. 28, I e III, traz como penas principais a serem aplicadas nos crimes relacionados ao consumo de drogas a advertência sobre os efeitos das drogas e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
De acordo com a nova redação do art. 44, § 2º, do CP, dada pela Lei 9.714/98, a multa passou a ser substitutiva da pena privativa de liberdade quando ela for igual ou inferior a um ano.
A Lei 9.714/98 que criou novas espécies de penas restritivas de direitos, além de ampliar as possibilidade de sua aplicação, passou a exigir do Estado a efetivação dessas penas, a fim de evitar a prática costumeira de concessão da suspensão condicional da pena – sursis.
São aplicadas em substituição à pena privativa de liberdade, logo, primeiro o Juiz aplica a pena privativa de liberdade na sentença condenatória, em seguida, se estiverem preenchidos os requisitos legais, substituirá essa pena por uma das penas alternativas restritivas de direito.
São requisitos para essa substituição:
Objetivos aqueles que dizem respeito ao fato e à pena:
a) que a pena aplicada seja igual ou inferior a 4 anos, válido para crimes dolosos, haja vista, que em crimes culposos não existe limite de pena. No caso de concurso de crimes, o que interessa é o resultado final da somatória das penas;
b) crime cometido sem violência ou grave ameaça, que não se aplica ao crime culposo, ou seja, crime culposo praticado com violência admite a substituição.
2. Subjetivos aqueles que dizem respeito ao agente:
a) não reincidência em crime doloso (se entre a extinção da pena pelo primeiro crime e a prática do novo delito decorreram mais de cinco anos, a reincidência caduca – período depurador – prescrição quinquenal da reincidência – § 1.º do art. 44 do CP);
b) b) se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade e os motivos do crime aconselharem a substituição.
Se a pena for igual ou inferior a um ano, o Juiz poderá substituir por somente uma restritiva ou somente pela pena de multa.
Lesão corporal leve, ameaça, constrangimento ilegal e vias de fato - são infrações de menor potencial ofensivo, admitindo transação penal, e admitem penas alternativas, antes mesmo de proposta a ação, por esse motivo podem ser aplicadas as penas alternativas restritivas de direitos.
Crime de dano: pode ser aplicada a substituição, visto que a violência é aplicada contra a coisa e não contra a pessoa.
Restritivas de Direitos em Espécie
As penas restritivas de direitos subdividem-se em restritivas de direito em sentido estrito e restritivas de direito pecuniárias:
pena restritiva de direito em sentido estrito: prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, interdições temporárias de direitos (subdividem-se em quatro);
pena restritiva de direito pecuniária: prestação pecuniária, prestação inominada, perda de bens e valores.
Conversão da Pena Alternativa em Pena Privativa de Liberdade
A única pena que não pode ser convertida é a de multa. Todas as outras penas alternativas podem ser convertidas em penas privativas de liberdade.
As hipóteses de conversão são as seguintes:
a. descumprimento da restrição imposta;
b. se o sujeito sofre condenação, transitada em julgado, à pena privativa de liberdade, desde que isso torne impossível a manutenção da pena alternativa.
Convertida a pena, aproveita-se o tempo cumprido, por expressa disposição legal; se estiverem faltando menos de 30 dias quando se operar a conversão, o condenado deverá cumprir, no mínimo, 30 dias (saldo mínimo).
Restritivas de Direitos Pecuniárias
1. Prestação pecuniária (art. 45, § 1º, CP)
Consiste na obrigação do condenado de pagar a quantia de 1 até 360 salários mínimos para a vítima ou para os seus herdeiros, ou ainda para instituição com finalidade social. Quando o pagamento for para a vítima ou para os herdeiros, esse valor será descontado da indenização pelo dano ex delicto, no caso de reparação civil.
O valor é fixado de acordo com o que o Juiz entender necessário para a reprovação do delito, levando-se em conta dois parâmetros: a extensão do prejuízo; e a capacidade econômica do agente. Caso o condenado não pague a prestação pecuniária, essa pena é convertida em pena privativa de liberdade, se pagou parte da prestação pecuniária, essa parte será aproveitada na conversão.
2. Prestação inominada (art. 45, § 2º)
Havendo aceitação do ofendido ou da entidade beneficiária, o Juiz da execução, em vez de fixar a prestação de um valor, poderá fixar a prestação de qualquer coisa, a exemplo da cesta básica.
3. Perda de bens e valores (art. 45, § 3º)
É um confisco dos bens do condenado em favor do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN). O parâmetro para se calcular o confisco é o montante do prejuízo causado ou a extensão do lucro da vantagem obtida. A perda de bens e valores recai sobre o patrimônio lícito do agente e nunca sobre bens de origem ilícita.
Distingue-se do confisco previsto no art. 91, II, b, do CP, que recai sobre o patrimônio ilícito do condenado.
Produto: origem direta do crime. Readquirido por meio de busca e apreensão.
Proveito: origem indireta do crime. Readquirido por meio de sequestro.
Atenção
A pena não pode passar da pessoa do delinquente. A Constituição prevê no art. 5.º, XLV, que a obrigação de reparar o dano (natureza civil) e a decretação do perdimento de bens podem ser estendidas aos sucessores, até o limite do valor do patrimônio transferido. Há doutrinadores que defendem a possibilidade de penas de natureza reparatória passarem da pessoa do condenado.
Restritivas de Direitos em Sentido Estrito
Prestação de serviços à comunidade
É a obrigação do condenado de prestar serviços, gratuitamente, em favor de entidades assistenciais ou entidades públicas, por 8 horas semanais. Só poderá ser imposta quando a pena privativa aplicada for superior a 6 meses.
Se o sujeito for condenado à pena superior a um ano, o Juiz poderá determinar que a prestação de serviços seja diminuída até a metade da pena aplicada (esse benefício não se aplica somente à pena de prestação de serviços, mas a qualquer pena restritiva de direitos).
Limitação de fim de semana
O condenado deverá comparecer à Casa do Albergado ou estabelecimento congênere e, durante 5 horas no sábado e 5 horas no domingo, deverá assistir a cursos e palestras educativas. Não é utilizada, apesar de disposta em lei.
Interdições temporárias de direitos
1 Proibição do exercício de função pública ou de mandato eletivo: é pena específica, pois somente pode ser aplicada nos crimes cometidos no exercício de função pública ou no mandato eletivo quando da violação de deveres inerentes à função.
2 Proibição do exercício de profissão ou atividade que dependa de habilitação especial ou licença do Poder Público - é uma pena específica, só podendo ser aplicada aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade, e que violem deveres inerentes a ela.
3 Suspensão da habilitação para dirigir veículo: aplicada nos crimes de trânsito. Alguns autores entendem que essa pena foi revogada pelo CTB.
4 Proibição de frequentar determinados lugares.
Pena de Multa
É uma das espécies de pena alternativa. E é a única que não pode ser convertida em pura privativa de liberdade.
Consiste no pagamento de uma determinada quantia em pecúnia, previamente fixada em lei, que é destinada ao Fundo Penitenciário.
Tratando-se de direito penitenciário a Constituição concede a competência concorrente para legislar sobre o assunto à União, aos Estados e ao Distrito Federal (art. 24, I). Por essa razão o Estado de São Paulo criou o seu Fundo Penitenciário, destinando a ele as multas aplicadas em crimes previstos no CP.
O Código não traz o valor da multa em moeda corrente, que por esse motivo deve ser calculado, que é feito em três etapas:
1 calcular o número de dias-multa;
2 calcular o valor, em moeda corrente, de cada dia-multa;
3 multiplicar o valor de cada dia-multa pelo número de dias-multa a que o sujeito foi condenado.
Esse critério foi criado em um período de grande inflação e os valores que eram fixados no Código acabaram ficando defasados. As leis especiais que previam multa com um sistema diferente do valor em moeda (em salário mínimo, unidade de valor etc.) não sofreram nenhuma alteração.
O número de dias-multa varia entre um mínimo de 10 e o máximo de 360 (art. 49 do CP). Três eram os critérios propostos para fixar o número de dias-multa:
a. O Juiz fixava o número de dias-multa da mesma forma que fixava a pena privativa de liberdade (critério trifásico).
b. O Juiz fixava o número de dias-multa levando em conta somente a 1.ª fase da fixação da pena privativa de liberdade, o critério das circunstâncias judiciais (art. 59, CP).
c. O Juiz fixava o número de dias-multa de acordo com a capacidade econômica do condenado (art. 60, CP).
Hoje, ante a impossibilidade de conversão da multa em pena privativa de liberdade, não há mais restrições em se utilizar o terceiro critério acima exposto.
Valor do dia-multa
O valor de cada dia-multa varia de 1/30 até 5 salários mínimos, levando em conta a capacidade econômica do condenado. Se o valor de cada dia-multa, em razão da capacidade econômica, tornar-se reduzido, pode ser multiplicado em até 3 vezes.
Para a fixação do valor de cada dia-multa, deve-se levar em conta o valor do salário- mínimo vigente na data em que o fato é praticado (princípio da anterioridade da pena). Sobre esse valor incide atualização monetária. A correção monetária, de acordo com o entendimento do STJ, incide a partir da data do fato.
Em caso de superveniente doença mental, suspende-se a execução da multa.
Execução da multa
Para os fins de cobrança, a multa é considerada dívida tributária; sua natureza, no entanto, continua sendo a de pena e por esse motivo não pode passar da pessoa do condenado (art. 5.º, XLV, da CF/88). Transitada em julgado a condenação, o Ministério Público pede ao Juízo da execução penal a citação do condenado para o pagamento da multa dentro do prazo de 10 dias.
Superado esse prazo sem o pagamento, é extraída uma certidão pormenorizada do ocorrido, remetendo-se esta para a Procuradoria Fiscal (cuja função, no âmbito comum, é exercida pela Procuradoria do Estado) para inscrição na dívida ativa. A execução se processa perante a Vara da Fazenda Pública.
O Juiz pode permitir que o condenado efetue o pagamento em parcelas mensais, sem prejuízo do seu sustento.
De acordo com o art. 168, da LEP, se o condenado estiver preso, trabalhar e tiver remuneração, pode ser descontada uma quantia de ¼ a 1/10 do seu salário.
A prescrição passa a ser a da legislação tributária, ou seja, o prazo da execução fiscal, que é de 5 anos. As causas interruptivas e suspensivas da prescrição também são as da legislação tributária (art. 51 do CP).
a. regime semi-aberto - quando a pena aplicada exceder a 4 anos;
b. regime aberto - quando a pena aplicada for igual ou inferior a 4 anos.
No caso de pena de reclusão, se o condenado for reincidente, ou, embora primário, não preencher os requisitos do art. 59 do CP (bons antecedentes, boa conduta social etc.), começará, obrigatoriamente, em regime fechado;
IMPORTANTE
No caso de pena de detenção, se o condenado for reincidente, ou não preencher os requisitos do art. 59 do CP, começará, obrigatoriamente, em regime semi-aberto.
A reclusão possibilita a internação nos casos de medida de segurança.
A detenção permite a aplicação do tratamento ambulatorial
A reclusão, quando a pena mínima cominada for superior a 2 anos, não permite fiança.
CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS:
a. únicas – quando há uma só pena possível de ser aplicada;
b. conjuntas – quando podem ser aplicadas duas ou mais penas, a exemplo de prisão e multa, ou quando uma pressupõe a outra, como prisão com trabalhos forçados;
c. paralelas – quando há possibilidade de se escolher entre duas formas de aplicação da pena, como reclusão ou detenção;
d. alternativas – quando há a possibilidade de se escolher penas de naturezas diversas, a exemplo de reclusão ou multa.
PROGRESSÃO DE REGIME
De acordo com o art. 112, da Lei de Execução Penal, Lei 7.210/84, o condenado tem direito a passar do regime inicial para um regime mais brando após o cumprimento de 1/6 da pena, desde que o seu mérito autorize a progressão.
A jurisprudência não tem conhecido, em regra, a impetração de habeas corpus para se requerer a progressão de regimes, visto que ele não tem dilação probatória para se comprovar o mérito do condenado.
Quanto ao mérito não pode ser levado em consideração o crime praticado e o montante da pena, pois, não é finalidade da disposição legal. Devendo ser considerada a sua conduta carcerária passada e futura (diagnóstico e prognóstico), que demonstre ausência de periculosidade, disciplina, senso crítico sobre si mesmo e perspectiva quanto ao seu futuro.
De acordo com os arts. 5º a 9º da LEP, o merecimento para a progressão de regime, deve ser apurado a depender do caso concreto, com a avaliação da Comissão Técnica de Classificação, composta pelo diretor do presídio, dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social. Cabendo a esta comissão também propor as progressões e regressões de regime bem como as conversões.
Entretanto, a Lei 10.792/2003, restringiu a atuação da Comissão Técnica, estabelecendo que a decisão da progressão será motivada, precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa, com igual procedimento para a concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas (§ 2º). Art. 6º da LEP modificada.
A avaliação prévia da Comissão Técnica somente será feita em situações necessárias para a formação da convicção do julgador.
É uma forma de incentivo à reeducação e ressocialização do sentenciado, dando-lhe perspectiva e esperança, e é decorrente da individualização executória da pena, que é consequência da adoção do princípio constitucional da individualização da pena.
A individualização da pena é feita em três etapas:
1 individualização legislativa – estabelecendo o mínimo e o máximo para a pena no tipo penal;
2 individualização judicial – quantificação da sanção penal na sentença para cada réu;
3 individualização executória – quando da efetiva aplicação da pena em estágios.
Inicialmente, o tráfico ilícito de entorpecentes, o terrorismo e os crimes hediondos não autorizavam a progressão de regime, devendo a pena ser cumprida integralmente no regime fechado (Lei 8.072/90 – Lei dos Crimes Hediondos). Já o crime de tortura admitia a progressão de regime, em razão do disposto na Lei de Tortura (lei 9.455/97).
Em fevereiro de 2006 o STF considerou inconstitucional a vedação à progressão. Como consequência a Lei 11.464/2007 alterou o estabelecido na Lei 8.072/90, e a progressão de regime passou a ser concedida àqueles que cometem crimes hediondos. Entretanto, os prazos para a sua obtenção são mais dilatados.
Progressão de Regime nos Crimes Hediondos
Art. 2º, § 2º, Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/2007:
a) Após o cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado for primário;
b) Após o cumprimento de 3/5 da pena, se o condenado for reincidente
Progressão por Salto
Também chamada de progressão per saltum, é a passagem direta do regime fechado para o aberto. No Brasil, não é possível a progressão per saltum, visto que a Lei de Execução Penal exige para progressão de pena o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior e o regime anterior ao aberto é o semi-aberto, não podendo haver passagem direta do regime fechado para o aberto.
Caso o condenado cumpra 1/6 da pena no regime fechado, tenha mérito para a progressão, sendo esta autorizada pelo Juiz, e não haja vaga na colônia penal para a progressão da pena, ele deverá permanecer no regime fechado. Contudo, cumprido mais 1/6 da pena o condenado poderá ser beneficiado com o regime aberto, não porque houve a progressão por salto, mas sim porque judicialmente ele já haveria cumprido o regime semi-aberto
REGRESSÃO DE REGIME (Art. 118 da LEP)
É a volta do condenado para o regime mais rigoroso. É possível a regressão por salto, ou seja, pode o condenado que está cumprindo a pena em regime aberto regredir diretamente para o regime fechado.
ATENÇÃO
Na pena de detenção, existe a regressão para o regime fechado, havendo, então, a possibilidade de o condenado cumprir a pena em regime fechado. O que não pode ocorrer na pena de detenção é iniciar a pena em regime fechado.
PRISÃO ALBERGUE E DOMICILIAR
Existem algumas hipóteses, previstas no art. 117 da LEP, em que o condenado em regime aberto tem o direito de se recolher, à noite e nos dias de folga, à sua própria residência em vez da Casa do Albergado:
a. condenado com mais de 70 anos;
b. condenada gestante;
c. condenada ou condenado com filho menor ou deficiente físico ou mental;
d. condenado acometido de doença grave.
No caso de não haver vaga na Casa do Albergado, discute-se a possibilidade de se aplicar o art. 117 por analogia. Uma primeira posição entende que isso não é possível, visto que a LEP limitou as hipóteses relacionadas no art. 117, devendo o condenado se recolher em estabelecimento congênere.
A LEP fixou um prazo de 6 meses ao Poder Executivo para que fossem construídas todas as instalações necessárias para a sua aplicação. Passados mais de vinte anos, nada foi feito; e, por esse motivo, o condenado não pode pagar pela inércia do Executivo, devendo-se buscar soluções alternativas. Essa é a posição que está prevalecendo no Supremo Tribunal Federal, mas não é a majoritária.
REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO – RDD
Regime mais severo de cumprimento da pena, instituído pela Lei 10.792/2003, destinado a condenados ou presos provisórios que praticarem fato previsto como crime doloso. Caracteriza-se por maior grau de isolamento do preso e de restrições ao contato com o mundo exterior, e deve ser adotado pelo prazo máximo de 360 dias
REMIÇÃO
Instituto previsto no art. 126 da LEP, determinando que o condenado que cumpre pena em regime fechado ou semi-aberto poderá diminuir do tempo de cumprimento da pena em um dia por cada três de trabalho. No caso do preso ficar impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará se beneficiando.
A remição é um incentivo à laborterapia, tendo como requisitos para sua concessão:
a. três dias de trabalho por um dia de pena;
b. merecimento, auferido pela inexistência de faltas graves;
c. cumprir jornada de 6 horas diárias, no máximo 8, com descanso aos domingos e feriados;
d. atestado de trabalho fornecido presídio, com presunção de veracidade;
e. exercício de trabalho reconhecido pela direção do estabelecimento prisional.
O tempo remido será computado para a concessão de livramento condicional e indulto (art. 128 da LEP).
O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, contudo começará novo período a partir da data da infração disciplinar (art. 127 da LEP)
Trabalho forçado e trabalho obrigatório
O trabalho forçado, vedado constitucionalmente, é se exigir do preso o trabalho sob pena de castigos corporais e sem qualquer benefício ou remuneração.
O trabalho obrigatório tem como objetivo promover a reeducação e ressocialização do condenado, além de possibilitar a concessão de benefícios durante o cumprimento da pena.
A recusa ao trabalho obrigatório pode configurar falta grave (art. 51, III, c/c art. 39, V, da LEP) e, consequentemente o impedimento à progressão de regime e ao livramento condicional.
DETRAÇÃO
É o desconto na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de prisão provisória ou de internação que o condenado cumpriu antes da condenação, no Brasil ou no exterior (art. 42, do CP).
São tipos de prisão provisória:
1. prisão em flagrante;
2. prisão temporária;
3. prisão preventiva;
4. prisão decorrente de sentença de pronúncia;
5. prisão decorrente de sentença condenatória recorrível.
No caso de medida de segurança, o desconto deve ser feito no prazo mínimo de internação ou tratamento ambulatorial, 1 a 3 anos, e não no tempo total de aplicação da medida. A finalidade não é suspender a medida e sim reduzir o tempo da realização obrigatória do exame de averiguação de periculosidade ao termo do prazo mínimo.
Discute-se, doutrinariamente, se há necessidade de ligação entre a prisão provisória e a pena concreta para se aplicar a detração. Para alguns deve haver ligação entre o fato criminoso, a prisão provisória decretada e a pena. Para outros, não há necessidade dessa ligação, desde que tenha ocorrido absolvição, extinção de punibilidade ou redução da pena em outro processo por crime anteriormente cometido, mas prisão decretada depois.
Segundo Nucci, o que não se pode aceitar, de modo algum, é a aplicação da detração quando o fato criminoso pelo qual houve condenação tenha sido praticado posteriormente ao delito que trouxe a prisão provisória e a absolvição. Seria o indevido “crédito em conta corrente”.
PENAS ALTERNATIVAS
São alternativas penais à pena privativa de liberdade, portanto, qualquer opção sancionatória que não leve à privação da liberdade é chamada de pena alternativa. Modernamente, em razão da falência da pena privativa de liberdade, há uma tendência em se procurar outras alternativas penais, ao menos para os infratores que não ponham em risco a paz e segurança sociais.
Classificação (art. 43, do CP):
1 prestação pecuniária;
2 perda de bens e valores;
3 prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;
4 interdição temporária de direitos;
5 limitação de fim de semana.
A nova Lei de Tóxicos, Lei 11.343/2006, no art. 28, I e III, traz como penas principais a serem aplicadas nos crimes relacionados ao consumo de drogas a advertência sobre os efeitos das drogas e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
De acordo com a nova redação do art. 44, § 2º, do CP, dada pela Lei 9.714/98, a multa passou a ser substitutiva da pena privativa de liberdade quando ela for igual ou inferior a um ano.
A Lei 9.714/98 que criou novas espécies de penas restritivas de direitos, além de ampliar as possibilidade de sua aplicação, passou a exigir do Estado a efetivação dessas penas, a fim de evitar a prática costumeira de concessão da suspensão condicional da pena – sursis.
São aplicadas em substituição à pena privativa de liberdade, logo, primeiro o Juiz aplica a pena privativa de liberdade na sentença condenatória, em seguida, se estiverem preenchidos os requisitos legais, substituirá essa pena por uma das penas alternativas restritivas de direito.
São requisitos para essa substituição:
Objetivos aqueles que dizem respeito ao fato e à pena:
a) que a pena aplicada seja igual ou inferior a 4 anos, válido para crimes dolosos, haja vista, que em crimes culposos não existe limite de pena. No caso de concurso de crimes, o que interessa é o resultado final da somatória das penas;
b) crime cometido sem violência ou grave ameaça, que não se aplica ao crime culposo, ou seja, crime culposo praticado com violência admite a substituição.
2. Subjetivos aqueles que dizem respeito ao agente:
a) não reincidência em crime doloso (se entre a extinção da pena pelo primeiro crime e a prática do novo delito decorreram mais de cinco anos, a reincidência caduca – período depurador – prescrição quinquenal da reincidência – § 1.º do art. 44 do CP);
b) b) se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade e os motivos do crime aconselharem a substituição.
Se a pena for igual ou inferior a um ano, o Juiz poderá substituir por somente uma restritiva ou somente pela pena de multa.
Lesão corporal leve, ameaça, constrangimento ilegal e vias de fato - são infrações de menor potencial ofensivo, admitindo transação penal, e admitem penas alternativas, antes mesmo de proposta a ação, por esse motivo podem ser aplicadas as penas alternativas restritivas de direitos.
Crime de dano: pode ser aplicada a substituição, visto que a violência é aplicada contra a coisa e não contra a pessoa.
Restritivas de Direitos em Espécie
As penas restritivas de direitos subdividem-se em restritivas de direito em sentido estrito e restritivas de direito pecuniárias:
pena restritiva de direito em sentido estrito: prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, interdições temporárias de direitos (subdividem-se em quatro);
pena restritiva de direito pecuniária: prestação pecuniária, prestação inominada, perda de bens e valores.
Conversão da Pena Alternativa em Pena Privativa de Liberdade
A única pena que não pode ser convertida é a de multa. Todas as outras penas alternativas podem ser convertidas em penas privativas de liberdade.
As hipóteses de conversão são as seguintes:
a. descumprimento da restrição imposta;
b. se o sujeito sofre condenação, transitada em julgado, à pena privativa de liberdade, desde que isso torne impossível a manutenção da pena alternativa.
Convertida a pena, aproveita-se o tempo cumprido, por expressa disposição legal; se estiverem faltando menos de 30 dias quando se operar a conversão, o condenado deverá cumprir, no mínimo, 30 dias (saldo mínimo).
Restritivas de Direitos Pecuniárias
1. Prestação pecuniária (art. 45, § 1º, CP)
Consiste na obrigação do condenado de pagar a quantia de 1 até 360 salários mínimos para a vítima ou para os seus herdeiros, ou ainda para instituição com finalidade social. Quando o pagamento for para a vítima ou para os herdeiros, esse valor será descontado da indenização pelo dano ex delicto, no caso de reparação civil.
O valor é fixado de acordo com o que o Juiz entender necessário para a reprovação do delito, levando-se em conta dois parâmetros: a extensão do prejuízo; e a capacidade econômica do agente. Caso o condenado não pague a prestação pecuniária, essa pena é convertida em pena privativa de liberdade, se pagou parte da prestação pecuniária, essa parte será aproveitada na conversão.
2. Prestação inominada (art. 45, § 2º)
Havendo aceitação do ofendido ou da entidade beneficiária, o Juiz da execução, em vez de fixar a prestação de um valor, poderá fixar a prestação de qualquer coisa, a exemplo da cesta básica.
3. Perda de bens e valores (art. 45, § 3º)
É um confisco dos bens do condenado em favor do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN). O parâmetro para se calcular o confisco é o montante do prejuízo causado ou a extensão do lucro da vantagem obtida. A perda de bens e valores recai sobre o patrimônio lícito do agente e nunca sobre bens de origem ilícita.
Distingue-se do confisco previsto no art. 91, II, b, do CP, que recai sobre o patrimônio ilícito do condenado.
Produto: origem direta do crime. Readquirido por meio de busca e apreensão.
Proveito: origem indireta do crime. Readquirido por meio de sequestro.
Atenção
A pena não pode passar da pessoa do delinquente. A Constituição prevê no art. 5.º, XLV, que a obrigação de reparar o dano (natureza civil) e a decretação do perdimento de bens podem ser estendidas aos sucessores, até o limite do valor do patrimônio transferido. Há doutrinadores que defendem a possibilidade de penas de natureza reparatória passarem da pessoa do condenado.
Restritivas de Direitos em Sentido Estrito
Prestação de serviços à comunidade
É a obrigação do condenado de prestar serviços, gratuitamente, em favor de entidades assistenciais ou entidades públicas, por 8 horas semanais. Só poderá ser imposta quando a pena privativa aplicada for superior a 6 meses.
Se o sujeito for condenado à pena superior a um ano, o Juiz poderá determinar que a prestação de serviços seja diminuída até a metade da pena aplicada (esse benefício não se aplica somente à pena de prestação de serviços, mas a qualquer pena restritiva de direitos).
Limitação de fim de semana
O condenado deverá comparecer à Casa do Albergado ou estabelecimento congênere e, durante 5 horas no sábado e 5 horas no domingo, deverá assistir a cursos e palestras educativas. Não é utilizada, apesar de disposta em lei.
Interdições temporárias de direitos
1 Proibição do exercício de função pública ou de mandato eletivo: é pena específica, pois somente pode ser aplicada nos crimes cometidos no exercício de função pública ou no mandato eletivo quando da violação de deveres inerentes à função.
2 Proibição do exercício de profissão ou atividade que dependa de habilitação especial ou licença do Poder Público - é uma pena específica, só podendo ser aplicada aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade, e que violem deveres inerentes a ela.
3 Suspensão da habilitação para dirigir veículo: aplicada nos crimes de trânsito. Alguns autores entendem que essa pena foi revogada pelo CTB.
4 Proibição de frequentar determinados lugares.
Pena de Multa
É uma das espécies de pena alternativa. E é a única que não pode ser convertida em pura privativa de liberdade.
Consiste no pagamento de uma determinada quantia em pecúnia, previamente fixada em lei, que é destinada ao Fundo Penitenciário.
Tratando-se de direito penitenciário a Constituição concede a competência concorrente para legislar sobre o assunto à União, aos Estados e ao Distrito Federal (art. 24, I). Por essa razão o Estado de São Paulo criou o seu Fundo Penitenciário, destinando a ele as multas aplicadas em crimes previstos no CP.
O Código não traz o valor da multa em moeda corrente, que por esse motivo deve ser calculado, que é feito em três etapas:
1 calcular o número de dias-multa;
2 calcular o valor, em moeda corrente, de cada dia-multa;
3 multiplicar o valor de cada dia-multa pelo número de dias-multa a que o sujeito foi condenado.
Esse critério foi criado em um período de grande inflação e os valores que eram fixados no Código acabaram ficando defasados. As leis especiais que previam multa com um sistema diferente do valor em moeda (em salário mínimo, unidade de valor etc.) não sofreram nenhuma alteração.
O número de dias-multa varia entre um mínimo de 10 e o máximo de 360 (art. 49 do CP). Três eram os critérios propostos para fixar o número de dias-multa:
a. O Juiz fixava o número de dias-multa da mesma forma que fixava a pena privativa de liberdade (critério trifásico).
b. O Juiz fixava o número de dias-multa levando em conta somente a 1.ª fase da fixação da pena privativa de liberdade, o critério das circunstâncias judiciais (art. 59, CP).
c. O Juiz fixava o número de dias-multa de acordo com a capacidade econômica do condenado (art. 60, CP).
Hoje, ante a impossibilidade de conversão da multa em pena privativa de liberdade, não há mais restrições em se utilizar o terceiro critério acima exposto.
Valor do dia-multa
O valor de cada dia-multa varia de 1/30 até 5 salários mínimos, levando em conta a capacidade econômica do condenado. Se o valor de cada dia-multa, em razão da capacidade econômica, tornar-se reduzido, pode ser multiplicado em até 3 vezes.
Para a fixação do valor de cada dia-multa, deve-se levar em conta o valor do salário- mínimo vigente na data em que o fato é praticado (princípio da anterioridade da pena). Sobre esse valor incide atualização monetária. A correção monetária, de acordo com o entendimento do STJ, incide a partir da data do fato.
Em caso de superveniente doença mental, suspende-se a execução da multa.
Execução da multa
Para os fins de cobrança, a multa é considerada dívida tributária; sua natureza, no entanto, continua sendo a de pena e por esse motivo não pode passar da pessoa do condenado (art. 5.º, XLV, da CF/88). Transitada em julgado a condenação, o Ministério Público pede ao Juízo da execução penal a citação do condenado para o pagamento da multa dentro do prazo de 10 dias.
Superado esse prazo sem o pagamento, é extraída uma certidão pormenorizada do ocorrido, remetendo-se esta para a Procuradoria Fiscal (cuja função, no âmbito comum, é exercida pela Procuradoria do Estado) para inscrição na dívida ativa. A execução se processa perante a Vara da Fazenda Pública.
O Juiz pode permitir que o condenado efetue o pagamento em parcelas mensais, sem prejuízo do seu sustento.
De acordo com o art. 168, da LEP, se o condenado estiver preso, trabalhar e tiver remuneração, pode ser descontada uma quantia de ¼ a 1/10 do seu salário.
A prescrição passa a ser a da legislação tributária, ou seja, o prazo da execução fiscal, que é de 5 anos. As causas interruptivas e suspensivas da prescrição também são as da legislação tributária (art. 51 do CP).
DIREITO PENAL IV – 6º período – UNEB - 1ª parte
Prof. Antonio de Pádua Santos Salgado
TÍTULO VI
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL (ANTIGO DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES) (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
CAPÍTULO I
DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL (arts. 213 a 216-A)
(Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Estupro
TÍTULO VI
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL (ANTIGO DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES) (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
CAPÍTULO I
DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL (arts. 213 a 216-A)
(Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Estupro
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Sujeito ativo - qualquer pessoa (crime comum).
a. Co-autoria - quando duas ou mais pessoas praticam a conduta descrita no tipo.
b. Participação - quando o agente não comete qualquer conduta descrita no tipo, mas de alguma forma contribui conscientemente para o crime.
Sujeito passivo – qualquer pessoa.
Atenção:
Se a pessoa é constrangida a manter relação carnal, com uma terceira pessoa, o terceiro pode ser vítima, caso desconheça o constrangimento daquela que pratica o ato, ou um co-autor.
A impotência não impede a prática do estupro, que hoje não significa apenas a conjunção carnal.
Se o agente constrange a vítima, obrigando-a a se masturbar para que possa contemplá-la (visão lasciva do agente), para alguns doutrinadores há crime de estupro, porém, segundo Nelson Hungria, para caracterização desse crime exige-se o contato físico, logo é caso de constrangimento ilegal.
Com referência à possibilidade do marido praticar estupro contra a mulher, existem opiniões divergentes. Para Nelson Hungria a resposta é “não, a não ser que ela tenha justa causa”, como, por exemplo, no caso de doença venérea do marido. Essa corrente é a majoritária. O Professor Damásio de Jesus entende que o marido pratica o crime de estupro sempre que precisa constranger a mulher a manter conjunção carnal.
Objeto jurídico – é o bem protegido pela norma penal, no caso a liberdade sexual.
Objeto material – a pessoa que foi vítima da conduta criminosa.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - constranger alguém, isto é tolher a liberdade, forçar ou coagir, a praticar (conduta comissiva) ou permitir (conduta omissiva) que com ele se pratique conjunção carnal ou ato libidinoso. A vítima tem de não querer; deve haver resistência, oposição, ainda que mínima, pois o consentimento afasta o crime. Trata de um constrangimento ilegal específico.
Elementos subjetivos do tipo - é a finalidade de satisfazer a lascívia, uma satisfação mórbida do prazer.
Consumação - ocorre com a prática do ato, independentemente da satisfação sexual.
Tentativa - é admissível
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Sujeito ativo - qualquer pessoa (crime comum).
a. Co-autoria - quando duas ou mais pessoas praticam a conduta descrita no tipo.
b. Participação - quando o agente não comete qualquer conduta descrita no tipo, mas de alguma forma contribui conscientemente para o crime.
Sujeito passivo – qualquer pessoa.
Atenção:
Se a pessoa é constrangida a manter relação carnal, com uma terceira pessoa, o terceiro pode ser vítima, caso desconheça o constrangimento daquela que pratica o ato, ou um co-autor.
A impotência não impede a prática do estupro, que hoje não significa apenas a conjunção carnal.
Se o agente constrange a vítima, obrigando-a a se masturbar para que possa contemplá-la (visão lasciva do agente), para alguns doutrinadores há crime de estupro, porém, segundo Nelson Hungria, para caracterização desse crime exige-se o contato físico, logo é caso de constrangimento ilegal.
Com referência à possibilidade do marido praticar estupro contra a mulher, existem opiniões divergentes. Para Nelson Hungria a resposta é “não, a não ser que ela tenha justa causa”, como, por exemplo, no caso de doença venérea do marido. Essa corrente é a majoritária. O Professor Damásio de Jesus entende que o marido pratica o crime de estupro sempre que precisa constranger a mulher a manter conjunção carnal.
Objeto jurídico – é o bem protegido pela norma penal, no caso a liberdade sexual.
Objeto material – a pessoa que foi vítima da conduta criminosa.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - constranger alguém, isto é tolher a liberdade, forçar ou coagir, a praticar (conduta comissiva) ou permitir (conduta omissiva) que com ele se pratique conjunção carnal ou ato libidinoso. A vítima tem de não querer; deve haver resistência, oposição, ainda que mínima, pois o consentimento afasta o crime. Trata de um constrangimento ilegal específico.
Elementos subjetivos do tipo - é a finalidade de satisfazer a lascívia, uma satisfação mórbida do prazer.
Consumação - ocorre com a prática do ato, independentemente da satisfação sexual.
Tentativa - é admissível
Concurso de crimes
1. Estupro e perigo de contágio venéreo
Se o agente é portador de doença venérea e comete o delito de estupro, há concurso formal, haja vista que há apenas uma conduta ofendendo mais de um bem jurídico.
Se o agente queria estuprar e transmitir a doença venérea, o concurso formal é impróprio, de acordo com o art. 70, segunda parte, do Código Penal. As penas serão somadas porque as condutas resultam de desígnios autônomos.
Atenção: Aids não é hipótese de doença venérea; se a intenção do agente é transmiti-la, enquadra-se na tentativa de homicídio.
2. Estupro e posse sexual mediante fraude
Não é possível o concurso de crimes nessa hipótese porque, na posse sexual mediante fraude, a conjunção carnal é consentida, embora em decorrência da fraude, tornando-se incompatível com o estupro, que exige a resistência, o dissentimento da vítima.
Descoberta a fraude, se a vítima resistir e o agente forçá-la, mediante violência ou grave ameaça, haverá estupro.
Atentado violento ao pudor Art. 214 - (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)
Violação sexual mediante fraude (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
(antigo Posse Sexual Mediante Fraude)
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Sujeito ativo - qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo – qualquer pessoa
Objeto jurídico – é o bem protegido pela norma penal, no caso a liberdade sexual.
Objeto material – a pessoa que foi vítima da conduta criminosa.
Objeto Núcleos do Tipo – elementos objetivos - ter, no sentido de obter, conseguir, conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso, mediante fraude, isto é, manobra, engano, logro, ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.
Elementos subjetivos do tipo - é a finalidade de satisfazer a lascívia, uma satisfação mórbida do prazer.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Classificação - crime comum, material, de forma livre, instantâneo, comissivo, unissubjetivo, plurissubsistente.
Consumação - ocorre com a pratica do ato, independentemente da satisfação sexual.
Tentativa - é admissível
Atentado ao pudor mediante fraude
Art. 216 - (Revogado pela Lei 12.015, de 2009)
Assédio sexual (Incluído pela Lei 10.224 / 2001)
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)
Parágrafo único. (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)
§ 2o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Sujeito ativo – crime próprio, cometido apenas por pessoa que seja superior ou tenha ascendência em relação ao exercício de emprego, cargo ou função, sobre a vítima.
Sujeito passivo – o subordinado ou o empregado de menor escalão ao do sujeito ativo.
Objeto jurídico – é o bem protegido pela norma penal, no caso a liberdade sexual.
Objeto material – a pessoa que sofre o constrangimento
Elementos subjetivos do tipo específico - é a finalidade de obter vantagem ou favorecimento sexual.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Tentativa – admissível na forma plurissubsistente.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - constranger alguém, no sentido de tolher a liberdade, forçar ou coagir, com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual.
Observa-se que se trata, assim como o estupro, de um constrangimento ilegal específico, com a diferença de não haver violência ou grave ameaça, voltado para a obtenção de vantagem e favores sexuais.
Classificação - crime próprio, formal, de forma livre, instantâneo, comissivo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente (conforme o caso).
Consumação - ocorre com a prática do ato de constrangimento, independentemente da obtenção do favor sexual.
CAPÍTULO II
DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
(ANTIGO DA SEDUÇÃO E DA CORRUPÇÃO DE MENORES)
Sedução
Art. 217 - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
Estupro de vulnerável (Incluído Lei nº 12.015/2009)
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei 12.015/2009)
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei 12.015/ 2009)
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 4o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Sujeito ativo – qualquer pessoa
Sujeito passivo – o menor de 14 anos, o enfermo, o deficiente mental e a pessoa impossibilitada de oferecer resistência.
Objeto jurídico – a proteção à integridade física, moral e sexual dos menores de 14 anos, enfermos, deficientes mentais e pessoas impossibilitadas de oferecer resistência.
Objeto material – a pessoa corrompida.
Elementos subjetivos do tipo específico - é a finalidade de levar o sujeito passivo acima especificado à devassidão sexual e satisfazer seus instintos sexuais mórbidos.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Classificação - crime comum, material, de forma livre, instantâneo, comissivo, unissubjetivo, plurissubsistente.
Consumação - ocorre com a prática do ato, independentemente da obtenção do prazer sexual.
Corrupção de menores
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: (Redação dada pela Lei 12.015/2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. (Redação dada pela Lei 12.015, de 2009)
Parágrafo único. (VETADO). (Incluído pela Lei 12.015/ 2009)
Sujeito ativo – qualquer pessoa
Sujeito passivo – o menor de 14 anos.
Objeto jurídico – a proteção à integridade física, moral e sexual dos menores de 14 anos.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos – Induzir, no sentido de dar a idéia, incentivar, o menor de 14 anos a satisfazer a lascívia, que significa devassidão, libidinagem, de outrem.
Objeto material – o menor de 14 anos corrompido.
Classificação - crime comum, material, de forma livre, instantâneo, comissivo, unissubjetivo, plurissubsistente.
Consumação - ocorre quando o agente induz o menor.
Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.” (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (Incluído pela Lei 12.015, de 2009)
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2o Incorre nas mesmas penas: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 3o Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Sujeito ativo - qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo – o maior de 14 e menor de 18 anos, o enfermo ou deficiente mental sem o necessário discernimento para a prática do ato.
Objeto jurídico – no caso a integridade física, moral e sexual dos vulneráveis especificados.
Objeto material – a pessoa vulnerável que foi submetida, induzida ou atraída à prostituição.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos – submeter, no sentido de dominar, subjugar, Induzir, significando dar a idéia, incentivar, ou atrair, isto é, seduzir, aliciar, convidar, pessoa vulnerável à prostituição, além de facilitar, impedir ou dificultar que ela a abandone.
Elementos subjetivos do tipo - é a finalidade de introduzir a pessoa vulnerável na prostituição.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Consumação - ocorre quando houver a efetiva prática da prostituição.
Tentativa - não é admissível, pois depende da efetiva ocorrência da prostituição – crime condicionado.
Classificação - crime comum, material, de forma livre, comissivo, instantâneo, podendo ser permanente se alguém impedir, com violência ou grave ameaça, que alguém deixe a prostituição, unissubjetivo, plurissubsistente.
CAPÍTULO III
DO RAPTO (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
CAPÍTULO IV
DISPOSIÇÕES GERAIS
Formas qualificadas (Revogado pela Lei 12.015 / 2009)
Art. 223 (Revogado pela Lei nº 12.015 / 2009)
Presunção de violência (Revogado Lei 12.015 / 2009)
Art. 224 - (Revogado Lei nº 12.015, de 2009)
Ação penal
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Aumento de pena
Art. 226. A pena é aumentada: (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
I - de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
III - se o agente é casado. (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
CAPÍTULO V
DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Mediação para servir a lascívia de outrem
Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem:
Pena - reclusão, de um a três anos.
§ 1º - Se a vítima é maior de catorze e menor de dezoito anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, marido, irmão, tutor ou curador ou pessoa a que esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda: (Redação dada pela Lei 11.106, de 2005)
Pena - reclusão, de dois a cinco anos.
§ 2º - Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, além da pena correspondente à violência.
§ 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.
Sujeito ativo - qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo – qualquer pessoa, que deve colaborar com a ação, embora não seja punida.
Objeto jurídico – é o bem protegido pela norma penal, no caso o regramento e a moralidade na vida sexual, assim como a liberdade sexual na forma qualificada.
Objeto material – a pessoa que foi induzida, há controvérsias quanto a possibilidade de a pessoa prostituída ser sujeito passivo desse delito.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos
Induzir alguém – dar a idéia, incentivar - a satisfazer a lascívia – devassidão, libidinagem – de outrem.
Elementos subjetivos do tipo - é a finalidade de satisfazer a lascívia, uma satisfação mórbida do prazer.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Consumação - ocorre quando houver a satisfação sexual.
Tentativa - é admissível.
Classificação - crime comum, material, de forma livre, comissivo, instantâneo, unissubjetivo, plurissubsistente.
Figura qualificada - no caso de menores de 14 anos, configura-se situação de violência presumida por não serem capazes de consentimento válido, anuência legítima. Conforme o caso o indutor poderá responder por participação em estupro.
Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (Redação dada pela Lei 12.015 de 2009)
Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1o Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2º - Se o crime, é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, além da pena correspondente à violência.
§ 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.
Sujeito ativo - qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo – qualquer pessoa.
Objeto jurídico – é o bem protegido pela norma penal, no caso a moralidade sexual pública.
Objeto material – a pessoa que foi induzida ou atraída à prostituição, há controvérsias quanto a possibilidade da pessoa prostituída ser sujeito passivo desse delito.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos – induzir, no sentido de dar a idéia, incentivar, ou atrair, significando seduzir, aliciar, convidar, alguém à prostituição, além de facilitar, impedir ou dificultar que ela a abandone.
Elementos subjetivos do tipo - é a finalidade de introduzir alguém na prostituição.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Consumação - ocorre quando houver a efetiva prática da prostituição.
Tentativa - não é admissível, pois depende da efetiva ocorrência da prostituição – crime condicionado.
Classificação - crime comum, material, de forma livre, comissivo, instantâneo, podendo ser permanente se alguém impedir, com violência ou grave ameaça, que alguém deixe a prostituição, unissubjetivo, plurissubsistente.
Figura qualificada - no caso de menores de 14 anos, configura-se situação de violência presumida por não serem capazes de consentimento válido, anuência legítima. Conforme o caso o indutor poderá responder por participação em estupro.
Casa de prostituição
Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
Sujeito ativo - qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo – é a coletividade, há controvérsias sobre a possibilidade da pessoa que exerce a prostituição ser sujeito passível desse crime.
Objeto jurídico – é o bem protegido pela norma penal, no caso a moralidade sexual e os bons costumes
Objeto material – é o estabelecimento onde ocorre a exploração sexual
Núcleos do Tipo – elementos objetivos – manter, no sentido de sustentar, conservar, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, com ou sem intuito lucrativo.
Elemento subjetivo do tipo - é a finalidade de satisfazer o prazer sexual alheio, com ou sem fins lucrativos.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Consumação - ocorre quando houver a efetiva comprovação da habitualidade na manutenção do estabelecimento.
Tentativa - não é admissível, pois é crime habitual.
Classificação - crime comum, formal, de forma livre, comissivo, habitual, unissubjetivo, plurissubsistente.
Rufianismo
Art. 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1o Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: (Redação– Lei 12.015/2009)
Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Redação - Lei 12.015 / 2009)
§ 2o Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima: (Redação - Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência.(Redação - Lei nº 12.015, de 2009)
Sujeito ativo - qualquer pessoa, desde que seja cafetão ou rufião.
Sujeito passivo – é a pessoa que exerce a prostituição, em razão do delito ser contra os costumes também a coletividade.
Objeto jurídico - a moralidade sexual e os bons costumes.
Objeto material – é a pessoa prostituída e explorada.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - tirar proveit, no sentido de obter lucro ou vantagem, da prostituição alheia, participando ou fazendo-se sustentar.
Elemento subjetivo do tipo - é a finalidade de habitualmente tirar proveito da prostituição alheia.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Consumação - ocorre quando houver a efetiva comprovação da habitualidade no proveito da prostituição alheia.
Tentativa - não é admissível, pois é crime habitual.
Classificação - crime comum, material, de forma livre, comissivo, habitual, unissubjetivo, plurissubsistente.
Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (Redação–Lei 12.015/2009)
Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. (Redação - Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1o Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la. (Redação - Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2o A pena é aumentada da metade se: (Redação - Lei nº 12.015, de 2009)
I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; (Incluído - Lei nº 12.015)
III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído Lei 2.015)
IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. (Incluído - Lei nº 12.015, de 2009)
§ 3o Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Sujeito ativo - qualquer pessoa.
Sujeito passivo – qualquer pessoa desde que efetivamente se prostitua, em razão do delito ser contra os costumes também a coletividade.
Objeto jurídico –a moralidade sexual e os bons costumes.
Objeto material – é a pessoa prostituída ou a se prostituir.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - promover, intermediar ou facilitar a entrada ou saída de pessoas do nosso país para fins de prostituição.
Elemento subjetivo do tipo - é a finalidade de promover a prostituição alheia.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Consumação - ocorre quando houver a efetiva comprovação da prostituição alheia.
Tentativa - não é admissível, pois é crime condicionado ao efetivo exercício da prostituição.
Classificação - crime comum, material, de forma livre, comissivo, instantâneo, unissubjetivo, plurissubsistente.
Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 231-A. Promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual: (Redação Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1o Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2o A pena é aumentada da metade se: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 3o Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Sujeito ativo - qualquer pessoa.
Sujeito passivo – qualquer pessoa desde que efetivamente se prostitua, em razão do delito ser contra os costumes também a coletividade.
Objeto jurídico – a moralidade sexual e os bons costumes.
Objeto material – é a pessoa prostituída ou a se prostituir.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual. Assim como agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, e ainda aquele que tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la.
Elemento subjetivo do tipo - é a finalidade de promover a prostituição alheia.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Consumação - ocorre quando houver a efetiva comprovação da prostituição alheia associada ao tráfico.
Tentativa - não é admissível, pois é crime condicionado ao efetivo exercício da prostituição.
Classificação - crime comum, material, de forma livre, comissivo, instantâneo, unissubjetivo, plurissubsistente.
Figuras qualificadas – nos §§ 2º e 3º.
Art. 232 - Nos crimes de que trata este Capítulo, é aplicável o disposto nos arts. 223 e 224. (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)
CAPÍTULO VI
DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR
Ato obsceno
Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Sujeito ativo - qualquer pessoa.
Sujeito passivo – a coletividade.
Objeto jurídico – a moralidade pública sexual.
Objeto material – é a pessoa que presencia o ato.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - praticar ato obsceno em lugar público ou aberto ou exposto ao público.
Elemento normativo do tipo - é o ato obsceno isto é, aquele que fere o pudor ou a vergonha, envolve uma valoração cultural.
Elemento subjetivo do tipo - é a finalidade de ofender o pudor alheio.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Consumação - quando o ato obsceno praticado em lugar aberto ou exposto ao público for presenciado por alguém.
Tentativa - é admissível na forma plurissubsistente.
Classificação - crime comum, formal, de forma livre, comissivo, instantâneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente.
Escrito ou objeto obsceno
Art. 234 - Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem:
I - vende, distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos neste artigo;
II - realiza, em lugar público ou acessível ao público, representação teatral, ou exibição cinematográfica de caráter obsceno, ou qualquer outro espetáculo, que tenha o mesmo caráter;
Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem:
III - realiza, em lugar público ou acessível ao público, ou pelo rádio, audição ou recitação de caráter obsceno.
Sujeito ativo - qualquer pessoa.
Sujeito passivo – a coletividade.
Objeto jurídico – a moralidade pública sexual. Há controvérsias sobre a constitucionalidade ou não deste tipo penal.
Objeto material – é o escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito ou objeto obsceno. Assim como, vender, distribuir ou expor à venda tais escritos ou objetos ou realizar, em lugar público ou acessível ao público, espetáculo teatral, cinematográfico, de áudio ou similar de caráter obsceno.
É tipo misto alternativo pois, qualquer das condutas descritas no tipo implica a realização deste delito (delito único).
Elemento normativo do tipo - é o ato obsceno isto é, aquele que fere o pudor ou a vergonha, envolve uma valoração cultural.
Elemento subjetivo do tipo - é a finalidade de expor, comercializar ou distribuir alguma coisa que possa ofender a moralidade pública sexual.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Consumação - quando o escrito ou objeto obsceno for exposto ao público.
Tentativa - é admissível.
Classificação - crime comum; formal; de forma livre; comissivo; instantâneo ou permanente quando o agente tem sob sua guarda, expõe à venda ou realiza o previsto no inciso III; unissubjetivo; plurissubsistente.
CAPÍTULO VII
DISPOSIÇÕES GERAIS (Incluído Lei nº 12.015)
Aumento de pena (Incluído Lei 12.015)
Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
I – (VETADO); (Incluído Lei 12.015/2009)
II – (VETADO); (Incluído Lei 12.015/2009)
III - de metade, se do crime resultar gravidez; e (Incluído Lei 12.015, de 2009)
IV - de um sexto até a metade, se o agente transmite à vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador. (Incluído Lei 12.015 / 2009)
Art. 234-B. Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 234-C. (VETADO). (Incluído Lei 12.015)
TÍTULO VII
DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA
CAPÍTULO I
DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO
Bigamia
Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
§ 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos.
§ 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.
Sujeito ativo – pessoa casada.
Sujeito passivo – o Estado; o cônjuge do primeiro casamento; o cônjuge do segundo casamento, desde que não saiba do impedimento.
Objeto jurídico – o interesse do Estado na preservação da monogamia.
Objeto material – é o casamento.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - contrair casamento entre pessoas devidamente habilitadas e legitimadas pela lei civil. Embora a CF reconheça a união estável, a bigamia só ocorre quando o indivíduo casado contrai novo casamento. Entretanto a pessoa solteira que casa-se com outra tendo conhecimento que ela é casada, também é punida.
Elemento subjetivo do tipo - não há
Elemento subjetivo do crime – é o dolo, sendo o dolo direto no § 1º.
Consumação - quando o segundo casamento é realizado.
Tentativa - é admissível.
Classificação - crime próprio; material; de forma vinculada; comissivo; instantâneo de efeitos permanentes; plurissubjetivo; plurissubsistente.
Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
Sujeito ativo – qualquer pessoa que se case induzindo a outra em erro ou ocultando impedimento.
Sujeito passivo – o Estado; o cônjuge ludibriado.
Objeto jurídico – o interesse do Estado na legalidade dos casamentos.
Objeto material – é o casamento.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - contrair casamento, que deve ocorrer entre pessoas devidamente habilitadas e legitimadas pela lei civil, induzindo o consorte em erro essencial ou ocultando-lhe impedimento.
Os erros essenciais estão relacionados no art. 1.557 e os impedimentos estão no art. 1.521, ambos do CC.
Elemento subjetivo do tipo - não há
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Consumação - quando o casamento é realizado.
Tentativa - não é admissível, por ser crime condicionado a ser o casamento anulado.
Classificação - crime próprio; formal; de forma vinculada; comissivo; instantâneo de efeitos permanentes; plurissubjetivo; plurissubsistente.
Conhecimento prévio de impedimento
Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Sujeito ativo – qualquer pessoa que se case havendo impedimento legal.
Sujeito passivo – o Estado; o cônjuge que desconhecia o impedimento.
Objeto jurídico – o interesse do Estado na legalidade dos casamentos.
Objeto material – é o casamento
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - contrair casamento, que deve ocorrer a fim de constituir família, entre pessoas devidamente habilitadas e legitimadas pela lei civil, tendo conhecimento do impedimento causador de nulidade absoluta (vide art. 1.521 do CC).
Elemento subjetivo do tipo - não há
Elemento subjetivo do crime – é o dolo na forma direta.
Consumação - quando o casamento é realizado.
Tentativa - é admissível.
Classificação - crime próprio; formal; de forma vinculada; comissivo; instantâneo de efeitos permanentes; plurissubjetivo; plurissubsistente.
Simulação de autoridade para celebração de casamento
Art. 238 - Atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento:
Pena - detenção, de um a três anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Sujeito ativo – qualquer pessoa.
Sujeito passivo – o Estado; a pessoa enganada.
Objeto jurídico – o interesse do Estado na legalidade dos casamentos.
Objeto material – é o casamento simulado.
Elemento subjetivo do tipo - não há
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - simular casamento, com o objetivo de enganar terceiros.
Consumação - quando o casamento simulado é realizado.
Tentativa - é admissível.
Classificação - crime comum; formal; de forma vinculada; comissivo; instantâneo; unissubjetivo; plurissubsistente.
Simulação de casamento
Art. 239 - Simular casamento mediante engano de outra pessoa:
Pena - detenção, de um a três anos, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.
Adultério
Art. 240 - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
CAPÍTULO IIDOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO – arts. 241 a 243
Registro de nascimento inexistente
Art. 241 - Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido
Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981)
Pena - reclusão, de dois a seis anos. (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981)
Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: (Redação dada pela Lei 6.898, de 1981)
Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena. (Redação dada pela Lei 6.898, de 1981)
Sonegação de estado de filiação
Art. 243 - Deixar em asilo de expostos ou outra instituição de assistência filho próprio ou alheio, ocultando-lhe a filiação ou atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
Abandono material
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. (Redação dada pela Lei nº 5.478, de 1968)
Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada. (Incluído pela Lei 5.478, de 1968)
Sujeito ativo – Na ordem, o cônjuge, o pai ou a mãe, o descendente, o devedor da pensão alimentícia, o ascendente ou descendente.
Sujeito passivo – Na ordem, o cônjuge, o filho, o ascendente, o credor dos alimentos, o descendente ou ascendente. Também o Estado pela proteção à família.
Objeto jurídico – o interesse do Estado na proteção à família.
Objeto material – é o auxílio à família.
Elemento subjetivo do tipo - não há
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - deixar de prover a subsistência, sem justa causa, não proporcionando recursos, a familiares ou faltando ao pagamento de alimentos devido; ou deixar de socorrer ascendente ou descendente enfermo.
Tipo misto cumulativo e alternativo, com três condutas típicas: duas alternativas e uma autônoma. Se a autônoma, deixar de socorrer parente enfermo, for praticada juntamente com uma das alternativas, provoca dupla punição em concurso material.
Consumação - quando ocorrer a omissão no auxílio devido.
Tentativa - não é admissível.
Classificação - crime próprio; formal; de forma livre; omissivo; permanente; unissubjetivo; unissubsistente.
Entrega de filho menor a pessoa inidônea
Art. 245 - Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo: (Redação Lei 7.251/ 84)
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. (Redação Lei 7.251/ 84)
§ 1º - A pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, se o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior. (Incluído pela Lei nº 7.251, de 1984)
§ 2º - Incorre, também, na pena do parágrafo anterior quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro. (Incluído pela Lei nº 7.251, de 1984)
Sujeito ativo – os pais.
Sujeito passivo – filho menor de 18 anos.
Objeto jurídico – o interesse do Estado na proteção à família.
Objeto material – é o menor.
Elemento subjetivo do tipo - não há, exceto nas figuras qualificadas dos §§ 1º e 2º, quanto a obtenção de lucro.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo direto (saiba) ou eventual (deve saber).
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo.
Consumação - quando ocorrer a entrega do menor.
Tentativa - é admissível.
Classificação - crime próprio ou comum no § 2º; formal ou material no que se refere à ida do menor para o exterior; de forma livre; comissivo; instantâneo; unissubjetivo; plurissubsistente.
Abandono intelectual – art. 246
Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
Sujeito ativo – os pais.
Sujeito passivo – filho em idade escolar, dos 7 aos 14 anos.
Objeto jurídico – o interesse do Estado na educação e instrução dos menores.
Objeto material – é a instrução do menor.
Elemento subjetivo do tipo - não há.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - deixar de prover, sem justa causa, a instrução fundamental de filho entre 7 e 14 anos.
A CF determina ser dever de o Estado promover o ensino fundamental obrigatório e gratuito.
Consumação - quando passar a época de matrícula do menor em idade escolar
Tentativa - não é admissível.
Classificação - crime próprio; formal; de forma livre; omissivo; permanente; unissubjetivo; unissubsistente.
Abandono moral – art. 247
Art. 247 - Permitir alguém que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância:
I - frequente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida;
II - frequente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza;
III - resida ou trabalhe em casa de prostituição;
IV - mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Sujeito ativo – os pais, o tutor, o guardião, ou quem tenha poder sobre o menor.
Sujeito passivo – o menor de 18 anos.
Objeto jurídico – a educação moral dos menores.
Objeto material – o menor.
Elemento subjetivo do tipo - não há, exceto no inciso IV.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - permitir que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância, frequente casa de jogo ou mal-afamada, espetáculo ofensivo à moral ou participe dele; conviva com pessoa viciosa ou de má vida; resida ou trabalhe em casa de prostituição; mendigue ou sirva a mendigo.
Consumação - quando após a permissão ocorrer a frequência, a residência, o trabalho ou a mendicância.
Tentativa - não é admissível na forma unissubsistente.
Classificação - crime próprio; formal; de forma livre; comissivo; instantâneo; unissubjetivo; unissubsistente ou plurissubsistente, conforme o caso.
CAPÍTULO IV
DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER, TUTELA CURATELA – art.248 e 249
Induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes
Art. 248 - Induzir menor de dezoito anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum menor de dezoito anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entregá-lo a quem legitimamente o reclame:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Sujeito ativo – qualquer pessoa.
Sujeito passivo – quem detém a guarda ou exerce autoridade sobre o menor ou interdito. Também o menor ou interdito.
Objeto jurídico – a proteção ao poder familiar, curatela ou tutela.
Objeto material – o menor ou interdito.
Elemento subjetivo do tipo - não há.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - induzir menor ou interdito a fugir; confiá-lo a outrem sem autorização do responsável; deixar de entregá-lo a quem de direito.
Tipo misto cumulativo (induzir menor ou interdito a fugir) e alternativo (confiar a outrem ou deixar de entregá-lo), configurando-se dois delitos provocando dupla punição em concurso material.
Consumação - quando ocorrer o induzimento, a entrega ou a recusa na entrega.
Tentativa - não é admissível na forma unissubsistente.
Classificação - crime comum; formal; de forma livre; comissivo nas formas induzir e confiar e omissivo na forma deixar de entregar; instantâneo nas formas induzir e confiar e permanente na forma deixar de entregar; unissubjetivo; unissubsistente, na forma omissiva ou plurissubsistente, na forma comissiva.
Subtração de incapazes
Art. 249 - Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial:
Pena - detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime
§ 1º - O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda.
§ 2º - No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.
Sujeito ativo – qualquer pessoa.
Sujeito passivo – quem detém a guarda ou exerce autoridade sobre o menor ou interdito. Também o menor ou interdito.
Objeto jurídico – a proteção ao poder familiar, curatela ou tutela.
Objeto material – o menor ou interdito.
Elemento subjetivo do tipo - é o dolo.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - subtrair menor ou interdito de quem detém a guarda ou exerce autoridade sobre ele.
Consumação - quando ocorrer a subtração.
Tentativa - é admissível.
Classificação - crime comum; formal; de forma livre; comissivo; instantâneo; unissubjetivo; plurissubsistente.
Delito subsidiário - somente é punido com este delito caso não se configure crime mais grave.
Perdão judicial - se o menor ou interdito for restituído sem sofrer maus tratos ou privações.
TÍTULO VIII
DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA
CAPÍTULO IDOS CRIMES DE PERIGO COMUM - ARTS. 250 a 259
Incêndio
Art. 250 - Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem:
Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa.
Aumento de pena
§ 1º - As penas aumentam-se de um terço:
I - se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio;
II - se o incêndio é:
a) em casa habitada ou destinada a habitação;
b) em edifício público ou destinado a uso público ou a obra de assistência social ou de cultura;
c) em embarcação, aeronave, comboio ou veículo de transporte coletivo;
d) em estação ferroviária ou aeródromo;
e) em estaleiro, fábrica ou oficina;
f) em depósito de explosivo, combustível ou inflamável;
g) em poço petrolífico ou galeria de mineração;
h) em lavoura, pastagem, mata ou floresta.
Incêndio culposo
§ 2º - Se culposo o incêndio, é pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Sujeito ativo – qualquer pessoa.
Sujeito passivo – é a sociedade, por ser crime vago.
Objeto jurídico – a incolumidade pública.
Objeto material – é a substância ou objeto incendiado.
Elemento subjetivo do tipo – não há.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo de perigo, representado pela vontade de produzir um risco não tolerado a terceiros.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem.
Consumação - quando ocorrer a conduta de provocar incêndio, independentemente do resultado.
Tentativa - é admissível na forma plurissubjetiva dolosa.
Classificação - crime comum; formal; de forma livre; comissivo; instantâneo; de perigo comum concreto, unissubjetivo; unissubsistente ou plurissubsistente.
1. Estupro e perigo de contágio venéreo
Se o agente é portador de doença venérea e comete o delito de estupro, há concurso formal, haja vista que há apenas uma conduta ofendendo mais de um bem jurídico.
Se o agente queria estuprar e transmitir a doença venérea, o concurso formal é impróprio, de acordo com o art. 70, segunda parte, do Código Penal. As penas serão somadas porque as condutas resultam de desígnios autônomos.
Atenção: Aids não é hipótese de doença venérea; se a intenção do agente é transmiti-la, enquadra-se na tentativa de homicídio.
2. Estupro e posse sexual mediante fraude
Não é possível o concurso de crimes nessa hipótese porque, na posse sexual mediante fraude, a conjunção carnal é consentida, embora em decorrência da fraude, tornando-se incompatível com o estupro, que exige a resistência, o dissentimento da vítima.
Descoberta a fraude, se a vítima resistir e o agente forçá-la, mediante violência ou grave ameaça, haverá estupro.
Atentado violento ao pudor Art. 214 - (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)
Violação sexual mediante fraude (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
(antigo Posse Sexual Mediante Fraude)
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Sujeito ativo - qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo – qualquer pessoa
Objeto jurídico – é o bem protegido pela norma penal, no caso a liberdade sexual.
Objeto material – a pessoa que foi vítima da conduta criminosa.
Objeto Núcleos do Tipo – elementos objetivos - ter, no sentido de obter, conseguir, conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso, mediante fraude, isto é, manobra, engano, logro, ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.
Elementos subjetivos do tipo - é a finalidade de satisfazer a lascívia, uma satisfação mórbida do prazer.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Classificação - crime comum, material, de forma livre, instantâneo, comissivo, unissubjetivo, plurissubsistente.
Consumação - ocorre com a pratica do ato, independentemente da satisfação sexual.
Tentativa - é admissível
Atentado ao pudor mediante fraude
Art. 216 - (Revogado pela Lei 12.015, de 2009)
Assédio sexual (Incluído pela Lei 10.224 / 2001)
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)
Parágrafo único. (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)
§ 2o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Sujeito ativo – crime próprio, cometido apenas por pessoa que seja superior ou tenha ascendência em relação ao exercício de emprego, cargo ou função, sobre a vítima.
Sujeito passivo – o subordinado ou o empregado de menor escalão ao do sujeito ativo.
Objeto jurídico – é o bem protegido pela norma penal, no caso a liberdade sexual.
Objeto material – a pessoa que sofre o constrangimento
Elementos subjetivos do tipo específico - é a finalidade de obter vantagem ou favorecimento sexual.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Tentativa – admissível na forma plurissubsistente.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - constranger alguém, no sentido de tolher a liberdade, forçar ou coagir, com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual.
Observa-se que se trata, assim como o estupro, de um constrangimento ilegal específico, com a diferença de não haver violência ou grave ameaça, voltado para a obtenção de vantagem e favores sexuais.
Classificação - crime próprio, formal, de forma livre, instantâneo, comissivo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente (conforme o caso).
Consumação - ocorre com a prática do ato de constrangimento, independentemente da obtenção do favor sexual.
CAPÍTULO II
DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
(ANTIGO DA SEDUÇÃO E DA CORRUPÇÃO DE MENORES)
Sedução
Art. 217 - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
Estupro de vulnerável (Incluído Lei nº 12.015/2009)
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei 12.015/2009)
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei 12.015/ 2009)
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 4o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Sujeito ativo – qualquer pessoa
Sujeito passivo – o menor de 14 anos, o enfermo, o deficiente mental e a pessoa impossibilitada de oferecer resistência.
Objeto jurídico – a proteção à integridade física, moral e sexual dos menores de 14 anos, enfermos, deficientes mentais e pessoas impossibilitadas de oferecer resistência.
Objeto material – a pessoa corrompida.
Elementos subjetivos do tipo específico - é a finalidade de levar o sujeito passivo acima especificado à devassidão sexual e satisfazer seus instintos sexuais mórbidos.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Classificação - crime comum, material, de forma livre, instantâneo, comissivo, unissubjetivo, plurissubsistente.
Consumação - ocorre com a prática do ato, independentemente da obtenção do prazer sexual.
Corrupção de menores
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: (Redação dada pela Lei 12.015/2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. (Redação dada pela Lei 12.015, de 2009)
Parágrafo único. (VETADO). (Incluído pela Lei 12.015/ 2009)
Sujeito ativo – qualquer pessoa
Sujeito passivo – o menor de 14 anos.
Objeto jurídico – a proteção à integridade física, moral e sexual dos menores de 14 anos.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos – Induzir, no sentido de dar a idéia, incentivar, o menor de 14 anos a satisfazer a lascívia, que significa devassidão, libidinagem, de outrem.
Objeto material – o menor de 14 anos corrompido.
Classificação - crime comum, material, de forma livre, instantâneo, comissivo, unissubjetivo, plurissubsistente.
Consumação - ocorre quando o agente induz o menor.
Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.” (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (Incluído pela Lei 12.015, de 2009)
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2o Incorre nas mesmas penas: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 3o Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Sujeito ativo - qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo – o maior de 14 e menor de 18 anos, o enfermo ou deficiente mental sem o necessário discernimento para a prática do ato.
Objeto jurídico – no caso a integridade física, moral e sexual dos vulneráveis especificados.
Objeto material – a pessoa vulnerável que foi submetida, induzida ou atraída à prostituição.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos – submeter, no sentido de dominar, subjugar, Induzir, significando dar a idéia, incentivar, ou atrair, isto é, seduzir, aliciar, convidar, pessoa vulnerável à prostituição, além de facilitar, impedir ou dificultar que ela a abandone.
Elementos subjetivos do tipo - é a finalidade de introduzir a pessoa vulnerável na prostituição.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Consumação - ocorre quando houver a efetiva prática da prostituição.
Tentativa - não é admissível, pois depende da efetiva ocorrência da prostituição – crime condicionado.
Classificação - crime comum, material, de forma livre, comissivo, instantâneo, podendo ser permanente se alguém impedir, com violência ou grave ameaça, que alguém deixe a prostituição, unissubjetivo, plurissubsistente.
CAPÍTULO III
DO RAPTO (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
CAPÍTULO IV
DISPOSIÇÕES GERAIS
Formas qualificadas (Revogado pela Lei 12.015 / 2009)
Art. 223 (Revogado pela Lei nº 12.015 / 2009)
Presunção de violência (Revogado Lei 12.015 / 2009)
Art. 224 - (Revogado Lei nº 12.015, de 2009)
Ação penal
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Aumento de pena
Art. 226. A pena é aumentada: (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
I - de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
III - se o agente é casado. (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
CAPÍTULO V
DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Mediação para servir a lascívia de outrem
Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem:
Pena - reclusão, de um a três anos.
§ 1º - Se a vítima é maior de catorze e menor de dezoito anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, marido, irmão, tutor ou curador ou pessoa a que esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda: (Redação dada pela Lei 11.106, de 2005)
Pena - reclusão, de dois a cinco anos.
§ 2º - Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, além da pena correspondente à violência.
§ 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.
Sujeito ativo - qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo – qualquer pessoa, que deve colaborar com a ação, embora não seja punida.
Objeto jurídico – é o bem protegido pela norma penal, no caso o regramento e a moralidade na vida sexual, assim como a liberdade sexual na forma qualificada.
Objeto material – a pessoa que foi induzida, há controvérsias quanto a possibilidade de a pessoa prostituída ser sujeito passivo desse delito.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos
Induzir alguém – dar a idéia, incentivar - a satisfazer a lascívia – devassidão, libidinagem – de outrem.
Elementos subjetivos do tipo - é a finalidade de satisfazer a lascívia, uma satisfação mórbida do prazer.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Consumação - ocorre quando houver a satisfação sexual.
Tentativa - é admissível.
Classificação - crime comum, material, de forma livre, comissivo, instantâneo, unissubjetivo, plurissubsistente.
Figura qualificada - no caso de menores de 14 anos, configura-se situação de violência presumida por não serem capazes de consentimento válido, anuência legítima. Conforme o caso o indutor poderá responder por participação em estupro.
Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (Redação dada pela Lei 12.015 de 2009)
Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1o Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2º - Se o crime, é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, além da pena correspondente à violência.
§ 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.
Sujeito ativo - qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo – qualquer pessoa.
Objeto jurídico – é o bem protegido pela norma penal, no caso a moralidade sexual pública.
Objeto material – a pessoa que foi induzida ou atraída à prostituição, há controvérsias quanto a possibilidade da pessoa prostituída ser sujeito passivo desse delito.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos – induzir, no sentido de dar a idéia, incentivar, ou atrair, significando seduzir, aliciar, convidar, alguém à prostituição, além de facilitar, impedir ou dificultar que ela a abandone.
Elementos subjetivos do tipo - é a finalidade de introduzir alguém na prostituição.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Consumação - ocorre quando houver a efetiva prática da prostituição.
Tentativa - não é admissível, pois depende da efetiva ocorrência da prostituição – crime condicionado.
Classificação - crime comum, material, de forma livre, comissivo, instantâneo, podendo ser permanente se alguém impedir, com violência ou grave ameaça, que alguém deixe a prostituição, unissubjetivo, plurissubsistente.
Figura qualificada - no caso de menores de 14 anos, configura-se situação de violência presumida por não serem capazes de consentimento válido, anuência legítima. Conforme o caso o indutor poderá responder por participação em estupro.
Casa de prostituição
Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
Sujeito ativo - qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo – é a coletividade, há controvérsias sobre a possibilidade da pessoa que exerce a prostituição ser sujeito passível desse crime.
Objeto jurídico – é o bem protegido pela norma penal, no caso a moralidade sexual e os bons costumes
Objeto material – é o estabelecimento onde ocorre a exploração sexual
Núcleos do Tipo – elementos objetivos – manter, no sentido de sustentar, conservar, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, com ou sem intuito lucrativo.
Elemento subjetivo do tipo - é a finalidade de satisfazer o prazer sexual alheio, com ou sem fins lucrativos.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Consumação - ocorre quando houver a efetiva comprovação da habitualidade na manutenção do estabelecimento.
Tentativa - não é admissível, pois é crime habitual.
Classificação - crime comum, formal, de forma livre, comissivo, habitual, unissubjetivo, plurissubsistente.
Rufianismo
Art. 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1o Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: (Redação– Lei 12.015/2009)
Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Redação - Lei 12.015 / 2009)
§ 2o Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima: (Redação - Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência.(Redação - Lei nº 12.015, de 2009)
Sujeito ativo - qualquer pessoa, desde que seja cafetão ou rufião.
Sujeito passivo – é a pessoa que exerce a prostituição, em razão do delito ser contra os costumes também a coletividade.
Objeto jurídico - a moralidade sexual e os bons costumes.
Objeto material – é a pessoa prostituída e explorada.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - tirar proveit, no sentido de obter lucro ou vantagem, da prostituição alheia, participando ou fazendo-se sustentar.
Elemento subjetivo do tipo - é a finalidade de habitualmente tirar proveito da prostituição alheia.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Consumação - ocorre quando houver a efetiva comprovação da habitualidade no proveito da prostituição alheia.
Tentativa - não é admissível, pois é crime habitual.
Classificação - crime comum, material, de forma livre, comissivo, habitual, unissubjetivo, plurissubsistente.
Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (Redação–Lei 12.015/2009)
Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. (Redação - Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1o Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la. (Redação - Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2o A pena é aumentada da metade se: (Redação - Lei nº 12.015, de 2009)
I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; (Incluído - Lei nº 12.015)
III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído Lei 2.015)
IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. (Incluído - Lei nº 12.015, de 2009)
§ 3o Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Sujeito ativo - qualquer pessoa.
Sujeito passivo – qualquer pessoa desde que efetivamente se prostitua, em razão do delito ser contra os costumes também a coletividade.
Objeto jurídico –a moralidade sexual e os bons costumes.
Objeto material – é a pessoa prostituída ou a se prostituir.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - promover, intermediar ou facilitar a entrada ou saída de pessoas do nosso país para fins de prostituição.
Elemento subjetivo do tipo - é a finalidade de promover a prostituição alheia.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Consumação - ocorre quando houver a efetiva comprovação da prostituição alheia.
Tentativa - não é admissível, pois é crime condicionado ao efetivo exercício da prostituição.
Classificação - crime comum, material, de forma livre, comissivo, instantâneo, unissubjetivo, plurissubsistente.
Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 231-A. Promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual: (Redação Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1o Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2o A pena é aumentada da metade se: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 3o Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Sujeito ativo - qualquer pessoa.
Sujeito passivo – qualquer pessoa desde que efetivamente se prostitua, em razão do delito ser contra os costumes também a coletividade.
Objeto jurídico – a moralidade sexual e os bons costumes.
Objeto material – é a pessoa prostituída ou a se prostituir.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual. Assim como agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, e ainda aquele que tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la.
Elemento subjetivo do tipo - é a finalidade de promover a prostituição alheia.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Consumação - ocorre quando houver a efetiva comprovação da prostituição alheia associada ao tráfico.
Tentativa - não é admissível, pois é crime condicionado ao efetivo exercício da prostituição.
Classificação - crime comum, material, de forma livre, comissivo, instantâneo, unissubjetivo, plurissubsistente.
Figuras qualificadas – nos §§ 2º e 3º.
Art. 232 - Nos crimes de que trata este Capítulo, é aplicável o disposto nos arts. 223 e 224. (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)
CAPÍTULO VI
DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR
Ato obsceno
Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Sujeito ativo - qualquer pessoa.
Sujeito passivo – a coletividade.
Objeto jurídico – a moralidade pública sexual.
Objeto material – é a pessoa que presencia o ato.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - praticar ato obsceno em lugar público ou aberto ou exposto ao público.
Elemento normativo do tipo - é o ato obsceno isto é, aquele que fere o pudor ou a vergonha, envolve uma valoração cultural.
Elemento subjetivo do tipo - é a finalidade de ofender o pudor alheio.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Consumação - quando o ato obsceno praticado em lugar aberto ou exposto ao público for presenciado por alguém.
Tentativa - é admissível na forma plurissubsistente.
Classificação - crime comum, formal, de forma livre, comissivo, instantâneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente.
Escrito ou objeto obsceno
Art. 234 - Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem:
I - vende, distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos neste artigo;
II - realiza, em lugar público ou acessível ao público, representação teatral, ou exibição cinematográfica de caráter obsceno, ou qualquer outro espetáculo, que tenha o mesmo caráter;
Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem:
III - realiza, em lugar público ou acessível ao público, ou pelo rádio, audição ou recitação de caráter obsceno.
Sujeito ativo - qualquer pessoa.
Sujeito passivo – a coletividade.
Objeto jurídico – a moralidade pública sexual. Há controvérsias sobre a constitucionalidade ou não deste tipo penal.
Objeto material – é o escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito ou objeto obsceno. Assim como, vender, distribuir ou expor à venda tais escritos ou objetos ou realizar, em lugar público ou acessível ao público, espetáculo teatral, cinematográfico, de áudio ou similar de caráter obsceno.
É tipo misto alternativo pois, qualquer das condutas descritas no tipo implica a realização deste delito (delito único).
Elemento normativo do tipo - é o ato obsceno isto é, aquele que fere o pudor ou a vergonha, envolve uma valoração cultural.
Elemento subjetivo do tipo - é a finalidade de expor, comercializar ou distribuir alguma coisa que possa ofender a moralidade pública sexual.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Consumação - quando o escrito ou objeto obsceno for exposto ao público.
Tentativa - é admissível.
Classificação - crime comum; formal; de forma livre; comissivo; instantâneo ou permanente quando o agente tem sob sua guarda, expõe à venda ou realiza o previsto no inciso III; unissubjetivo; plurissubsistente.
CAPÍTULO VII
DISPOSIÇÕES GERAIS (Incluído Lei nº 12.015)
Aumento de pena (Incluído Lei 12.015)
Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
I – (VETADO); (Incluído Lei 12.015/2009)
II – (VETADO); (Incluído Lei 12.015/2009)
III - de metade, se do crime resultar gravidez; e (Incluído Lei 12.015, de 2009)
IV - de um sexto até a metade, se o agente transmite à vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador. (Incluído Lei 12.015 / 2009)
Art. 234-B. Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 234-C. (VETADO). (Incluído Lei 12.015)
TÍTULO VII
DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA
CAPÍTULO I
DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO
Bigamia
Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
§ 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos.
§ 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.
Sujeito ativo – pessoa casada.
Sujeito passivo – o Estado; o cônjuge do primeiro casamento; o cônjuge do segundo casamento, desde que não saiba do impedimento.
Objeto jurídico – o interesse do Estado na preservação da monogamia.
Objeto material – é o casamento.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - contrair casamento entre pessoas devidamente habilitadas e legitimadas pela lei civil. Embora a CF reconheça a união estável, a bigamia só ocorre quando o indivíduo casado contrai novo casamento. Entretanto a pessoa solteira que casa-se com outra tendo conhecimento que ela é casada, também é punida.
Elemento subjetivo do tipo - não há
Elemento subjetivo do crime – é o dolo, sendo o dolo direto no § 1º.
Consumação - quando o segundo casamento é realizado.
Tentativa - é admissível.
Classificação - crime próprio; material; de forma vinculada; comissivo; instantâneo de efeitos permanentes; plurissubjetivo; plurissubsistente.
Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
Sujeito ativo – qualquer pessoa que se case induzindo a outra em erro ou ocultando impedimento.
Sujeito passivo – o Estado; o cônjuge ludibriado.
Objeto jurídico – o interesse do Estado na legalidade dos casamentos.
Objeto material – é o casamento.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - contrair casamento, que deve ocorrer entre pessoas devidamente habilitadas e legitimadas pela lei civil, induzindo o consorte em erro essencial ou ocultando-lhe impedimento.
Os erros essenciais estão relacionados no art. 1.557 e os impedimentos estão no art. 1.521, ambos do CC.
Elemento subjetivo do tipo - não há
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Consumação - quando o casamento é realizado.
Tentativa - não é admissível, por ser crime condicionado a ser o casamento anulado.
Classificação - crime próprio; formal; de forma vinculada; comissivo; instantâneo de efeitos permanentes; plurissubjetivo; plurissubsistente.
Conhecimento prévio de impedimento
Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Sujeito ativo – qualquer pessoa que se case havendo impedimento legal.
Sujeito passivo – o Estado; o cônjuge que desconhecia o impedimento.
Objeto jurídico – o interesse do Estado na legalidade dos casamentos.
Objeto material – é o casamento
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - contrair casamento, que deve ocorrer a fim de constituir família, entre pessoas devidamente habilitadas e legitimadas pela lei civil, tendo conhecimento do impedimento causador de nulidade absoluta (vide art. 1.521 do CC).
Elemento subjetivo do tipo - não há
Elemento subjetivo do crime – é o dolo na forma direta.
Consumação - quando o casamento é realizado.
Tentativa - é admissível.
Classificação - crime próprio; formal; de forma vinculada; comissivo; instantâneo de efeitos permanentes; plurissubjetivo; plurissubsistente.
Simulação de autoridade para celebração de casamento
Art. 238 - Atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento:
Pena - detenção, de um a três anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Sujeito ativo – qualquer pessoa.
Sujeito passivo – o Estado; a pessoa enganada.
Objeto jurídico – o interesse do Estado na legalidade dos casamentos.
Objeto material – é o casamento simulado.
Elemento subjetivo do tipo - não há
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - simular casamento, com o objetivo de enganar terceiros.
Consumação - quando o casamento simulado é realizado.
Tentativa - é admissível.
Classificação - crime comum; formal; de forma vinculada; comissivo; instantâneo; unissubjetivo; plurissubsistente.
Simulação de casamento
Art. 239 - Simular casamento mediante engano de outra pessoa:
Pena - detenção, de um a três anos, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.
Adultério
Art. 240 - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
CAPÍTULO IIDOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO – arts. 241 a 243
Registro de nascimento inexistente
Art. 241 - Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido
Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981)
Pena - reclusão, de dois a seis anos. (Redação dada pela Lei nº 6.898, de 1981)
Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: (Redação dada pela Lei 6.898, de 1981)
Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena. (Redação dada pela Lei 6.898, de 1981)
Sonegação de estado de filiação
Art. 243 - Deixar em asilo de expostos ou outra instituição de assistência filho próprio ou alheio, ocultando-lhe a filiação ou atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
Abandono material
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. (Redação dada pela Lei nº 5.478, de 1968)
Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada. (Incluído pela Lei 5.478, de 1968)
Sujeito ativo – Na ordem, o cônjuge, o pai ou a mãe, o descendente, o devedor da pensão alimentícia, o ascendente ou descendente.
Sujeito passivo – Na ordem, o cônjuge, o filho, o ascendente, o credor dos alimentos, o descendente ou ascendente. Também o Estado pela proteção à família.
Objeto jurídico – o interesse do Estado na proteção à família.
Objeto material – é o auxílio à família.
Elemento subjetivo do tipo - não há
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - deixar de prover a subsistência, sem justa causa, não proporcionando recursos, a familiares ou faltando ao pagamento de alimentos devido; ou deixar de socorrer ascendente ou descendente enfermo.
Tipo misto cumulativo e alternativo, com três condutas típicas: duas alternativas e uma autônoma. Se a autônoma, deixar de socorrer parente enfermo, for praticada juntamente com uma das alternativas, provoca dupla punição em concurso material.
Consumação - quando ocorrer a omissão no auxílio devido.
Tentativa - não é admissível.
Classificação - crime próprio; formal; de forma livre; omissivo; permanente; unissubjetivo; unissubsistente.
Entrega de filho menor a pessoa inidônea
Art. 245 - Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo: (Redação Lei 7.251/ 84)
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. (Redação Lei 7.251/ 84)
§ 1º - A pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, se o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior. (Incluído pela Lei nº 7.251, de 1984)
§ 2º - Incorre, também, na pena do parágrafo anterior quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro. (Incluído pela Lei nº 7.251, de 1984)
Sujeito ativo – os pais.
Sujeito passivo – filho menor de 18 anos.
Objeto jurídico – o interesse do Estado na proteção à família.
Objeto material – é o menor.
Elemento subjetivo do tipo - não há, exceto nas figuras qualificadas dos §§ 1º e 2º, quanto a obtenção de lucro.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo direto (saiba) ou eventual (deve saber).
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo.
Consumação - quando ocorrer a entrega do menor.
Tentativa - é admissível.
Classificação - crime próprio ou comum no § 2º; formal ou material no que se refere à ida do menor para o exterior; de forma livre; comissivo; instantâneo; unissubjetivo; plurissubsistente.
Abandono intelectual – art. 246
Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
Sujeito ativo – os pais.
Sujeito passivo – filho em idade escolar, dos 7 aos 14 anos.
Objeto jurídico – o interesse do Estado na educação e instrução dos menores.
Objeto material – é a instrução do menor.
Elemento subjetivo do tipo - não há.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - deixar de prover, sem justa causa, a instrução fundamental de filho entre 7 e 14 anos.
A CF determina ser dever de o Estado promover o ensino fundamental obrigatório e gratuito.
Consumação - quando passar a época de matrícula do menor em idade escolar
Tentativa - não é admissível.
Classificação - crime próprio; formal; de forma livre; omissivo; permanente; unissubjetivo; unissubsistente.
Abandono moral – art. 247
Art. 247 - Permitir alguém que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância:
I - frequente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida;
II - frequente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza;
III - resida ou trabalhe em casa de prostituição;
IV - mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Sujeito ativo – os pais, o tutor, o guardião, ou quem tenha poder sobre o menor.
Sujeito passivo – o menor de 18 anos.
Objeto jurídico – a educação moral dos menores.
Objeto material – o menor.
Elemento subjetivo do tipo - não há, exceto no inciso IV.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - permitir que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância, frequente casa de jogo ou mal-afamada, espetáculo ofensivo à moral ou participe dele; conviva com pessoa viciosa ou de má vida; resida ou trabalhe em casa de prostituição; mendigue ou sirva a mendigo.
Consumação - quando após a permissão ocorrer a frequência, a residência, o trabalho ou a mendicância.
Tentativa - não é admissível na forma unissubsistente.
Classificação - crime próprio; formal; de forma livre; comissivo; instantâneo; unissubjetivo; unissubsistente ou plurissubsistente, conforme o caso.
CAPÍTULO IV
DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER, TUTELA CURATELA – art.248 e 249
Induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes
Art. 248 - Induzir menor de dezoito anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum menor de dezoito anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entregá-lo a quem legitimamente o reclame:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Sujeito ativo – qualquer pessoa.
Sujeito passivo – quem detém a guarda ou exerce autoridade sobre o menor ou interdito. Também o menor ou interdito.
Objeto jurídico – a proteção ao poder familiar, curatela ou tutela.
Objeto material – o menor ou interdito.
Elemento subjetivo do tipo - não há.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - induzir menor ou interdito a fugir; confiá-lo a outrem sem autorização do responsável; deixar de entregá-lo a quem de direito.
Tipo misto cumulativo (induzir menor ou interdito a fugir) e alternativo (confiar a outrem ou deixar de entregá-lo), configurando-se dois delitos provocando dupla punição em concurso material.
Consumação - quando ocorrer o induzimento, a entrega ou a recusa na entrega.
Tentativa - não é admissível na forma unissubsistente.
Classificação - crime comum; formal; de forma livre; comissivo nas formas induzir e confiar e omissivo na forma deixar de entregar; instantâneo nas formas induzir e confiar e permanente na forma deixar de entregar; unissubjetivo; unissubsistente, na forma omissiva ou plurissubsistente, na forma comissiva.
Subtração de incapazes
Art. 249 - Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial:
Pena - detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime
§ 1º - O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda.
§ 2º - No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.
Sujeito ativo – qualquer pessoa.
Sujeito passivo – quem detém a guarda ou exerce autoridade sobre o menor ou interdito. Também o menor ou interdito.
Objeto jurídico – a proteção ao poder familiar, curatela ou tutela.
Objeto material – o menor ou interdito.
Elemento subjetivo do tipo - é o dolo.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - subtrair menor ou interdito de quem detém a guarda ou exerce autoridade sobre ele.
Consumação - quando ocorrer a subtração.
Tentativa - é admissível.
Classificação - crime comum; formal; de forma livre; comissivo; instantâneo; unissubjetivo; plurissubsistente.
Delito subsidiário - somente é punido com este delito caso não se configure crime mais grave.
Perdão judicial - se o menor ou interdito for restituído sem sofrer maus tratos ou privações.
TÍTULO VIII
DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA
CAPÍTULO IDOS CRIMES DE PERIGO COMUM - ARTS. 250 a 259
Incêndio
Art. 250 - Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem:
Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa.
Aumento de pena
§ 1º - As penas aumentam-se de um terço:
I - se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio;
II - se o incêndio é:
a) em casa habitada ou destinada a habitação;
b) em edifício público ou destinado a uso público ou a obra de assistência social ou de cultura;
c) em embarcação, aeronave, comboio ou veículo de transporte coletivo;
d) em estação ferroviária ou aeródromo;
e) em estaleiro, fábrica ou oficina;
f) em depósito de explosivo, combustível ou inflamável;
g) em poço petrolífico ou galeria de mineração;
h) em lavoura, pastagem, mata ou floresta.
Incêndio culposo
§ 2º - Se culposo o incêndio, é pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Sujeito ativo – qualquer pessoa.
Sujeito passivo – é a sociedade, por ser crime vago.
Objeto jurídico – a incolumidade pública.
Objeto material – é a substância ou objeto incendiado.
Elemento subjetivo do tipo – não há.
Elemento subjetivo do crime – é o dolo de perigo, representado pela vontade de produzir um risco não tolerado a terceiros.
Núcleos do Tipo – elementos objetivos - causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem.
Consumação - quando ocorrer a conduta de provocar incêndio, independentemente do resultado.
Tentativa - é admissível na forma plurissubjetiva dolosa.
Classificação - crime comum; formal; de forma livre; comissivo; instantâneo; de perigo comum concreto, unissubjetivo; unissubsistente ou plurissubsistente.
quarta-feira, 4 de novembro de 2009
DIREITO CIVIL II aulas – UNEB – 3° período
I. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES
Prof. Antonio de Pádua Santos Salgado
01. Considerações Gerais
O Direito pode ser dividido em dois grandes ramos:
1 Direitos não patrimoniais. Ex: direitos da personalidade, direito à vida, à honra.
2 Direitos patrimoniais são os direitos que envolvem valores econômicos:
a. Direito das obrigações – trata de direitos pessoais;
b. Direito das coisas – trata de direitos reais.
Direito pessoal – trata das relações harmônicas, sob pena de conflito, entre as pessoas para a satisfação dos seus interesses e necessidades individuais, trata do direito do credor contra o devedor, tendo por objeto uma determinada prestação. Forma-se uma relação de crédito e débito entre as pessoas. As relações obrigacionais acontecem a todo instante e são o suporte econômico da sociedade moderna de consumo, especialmente o contrato de compra e venda.
Direito real – trata do direito do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra todos. Cria um vínculo entre a pessoa e a coisa (direito de propriedade), e esse vínculo dá ao titular uma exclusividade em relação ao bem (erga omnes).
PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE OS DIREITOS PESSOAIS E OS DIREITOS REAIS
1 Quanto à formação
Direitos pessoais - não resultam da lei, nascem de contratos entre pessoas. Há 16 contratos nominados pela lei, entretanto, é possível a criação de contratos inominados, pois, para exsurgir um direito pessoal, basta que as partes sejam capazes e o objeto seja lícito. Segue o princípio do numerus apertus.
Direitos reais - têm origem na lei, não podem ser criados por contrato entre duas pessoas. Seguem o princípio do numerus clausus.
2 Quanto ao objeto
Direito pessoal - o objeto é a prestação.
Direito real - o objeto é sempre um bem corpóreo.
3 Quanto aos sujeitos
Direito pessoal - os sujeitos são o credor, sujeito ativo, e o devedor, sujeito passivo.
Direitos reais - costuma-se dizer que o direito real somente possui o sujeito ativo porque esse é ligado à coisa (de um lado o titular e do outro lado a coisa). A explicação, entretanto, é didática.
Atenção: Nos direitos reais, em princípio, o sujeito passivo é indeterminado porque todas as pessoas do universo devem abster-se de molestar o titular, são direitos oponíveis erga omnes. No instante em que alguém viola o direito do titular, o sujeito passivo se define.
4 Quanto à duração
Direitos pessoais - são transitórios, pois nascem, duram um certo tempo e se extinguem.
Direitos reais - são perpétuos, significa dizer que não se extinguem pelo não uso, entretanto, extinguem-se pelas causas expressas em lei.
02. Conceito de Obrigação
Obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento de uma prestação econômica. Se há um direito pessoal, é porque duas pessoas se obrigaram uma com a outra.
Toda obrigação precisa ter um valor econômico para viabilizar a responsabilidade patrimonial do inadimplente se não for espontaneamente cumprida.
03. Fontes das Obrigações
A obrigação resulta:
1. da vontade do Estado, por intermédio da lei, a exemplo da obrigação de prestar alimentos;
2. da vontade humana, por meio:
a) dos contratos – é a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas, em virtude do qual uma delas obriga a outra a dar, fazer, ou abster-se de algo. É a principal e maior fonte de obrigação, através dos contratos as partes assumem obrigações;
b) das declarações unilaterais da vontade – são obrigações emanadas de manifestações de vontade de uma parte e não discriminam desde logo a pessoa do credor, que só surgirá após a constituição da obrigação, como a promessa de recompensa, a exemplo do indivíduo que perdeu o cachorro e promete uma recompensa a quem encontrá-lo;
c) dos atos ilícitos –quando alguém produz dano em outrem está obrigado a pagar uma indenização civil, com o objetivo de reparar o prejuízo causado.
Para alguns doutrinadores a única fonte de obrigação é a lei, que pode ser:
a) a fonte imediata (direta) da obrigação, quando determina a obrigação a exemplo da obrigação alimentar,
b) a fonte mediata (indireta) da obrigação, quando estabelece as diretrizes e regras para as relações entre as pessoas.
04. Elementos Constitutivos da Obrigação
1. Elemento subjetivo
Refere-se aos sujeitos da obrigação, o credor (sujeito ativo) e devedor (sujeito passivo).
Os sujeitos podem ser: pessoas naturais ou jurídicas, devendo ser determinados ou, ao menos, determináveis. Não se considera, como capaz de gerar uma obrigação, um contrato em que os sujeitos sejam indeterminados.
2. Elemento objetivo
Toda obrigação tem o seu objeto, que é sempre uma conduta humana:
a) o objeto imediato da obrigação é a prestação;
b) o objeto mediato da obrigação é aquele que se descobre com a pergunta o quê?.
3. Vínculo jurídico
É aquele que nasce das diversas fontes e que liga o credor ao devedor e vice-versa.
05. Obrigação e Responsabilidade
A obrigação difere da responsabilidade.
A obrigação, quando cumprida, extingue-se. Não cumprida, gera a responsabilidade por perdas e danos (artigo 389 do Código Civil).
Há, entretanto, dois casos de obrigação não cumprida e que não geram responsabilidade:
a) dívidas prescritas;
b) dívidas de jogo (não podem ser cobradas).
06. Classificação das Obrigações
1. Quanto ao objeto
É sempre uma conduta humana – dar, fazer ou não fazer alguma coisa – e se chama prestação:
a) positivas (dar e fazer);
b) negativa (não fazer).
2. Quanto aos elementos constitutivos
As obrigações podem ser:
a) simples - quando tem um único sujeito ativo, um único sujeito passivo e um só objeto.
b) compostas ou complexas – quando tem mais de um de qualquer desses elementos : sujeito ativo, sujeito passivo ou objeto.
2.1. Compostas pela multiplicidade de objetos
Podem ser:
a) cumulativas ou conjuntivas, quando devem ser entregues mais de um objeto, nelas os vários objetos estão ligado pela conjunção e. Ex. o devedor obriga-se a entregar ao credor um automóvel e uma TV;
b) alternativas ou disjuntivas, quando deve ser entregue um objeto ou outro, ambos já determinados, nelas os vários objetos estão ligados pela disjuntiva ou. Ex. o devedor obriga-se a entregar ao credor um automóvel ou uma casa;
c) facultativas quando o devedor tem a faculdade de entregar o objeto principal ou substituí-lo por outro. Se o objeto principal perecer sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação e o devedor não estará obrigado a entregar o segundo objeto, porque esse consistia apenas numa faculdade prevista pelo contrato. Para o credor, que só pode exigir o objeto principal, a obrigação continua sendo simples.
Nas obrigações alternativas ou disjuntivas o pacto firmado entre as partes determinará a quem cabe a escolha do objeto da prestação, se o contrato for omisso a escolha caberá ao devedor, este porém, não poderá obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra.
Se todas as prestações se tornarem impossíveis de serem cumpridas, sem culpa do devedor, a obrigação será extinta (art. 256). Se a impossibilidade total ocorrer por culpa do devedor a quem cabia a escolha, este ficará obrigado a pagar o valor da prestação que por último se impossibilitou, mais perdas e danos. Se a escolha cabia ao credor, este poderá exigir o valor de qualquer das duas, mais perdas e danos.
2.2. Compostas pela multiplicidade de sujeitos
Podem ser:
a) Divisíveis - quando, havendo vários credores ou vários devedores, couber o fracionamento da prestação ou do próprio objeto da prestação entre eles (art. 257, CC).
b) Indivisíveis - quando, havendo vários credores ou vários devedores, o objeto da prestação não pode ser dividido entre eles.
c) Solidárias - quando cada devedor responde sozinho pela dívida integral. Deve existir alguma cláusula contratual ou um dispositivo de lei que disponha ser a obrigação solidária.
OBRIGAÇÃO INDIVISÍVEL
Apesar de cada devedor ser obrigado a cumprir sua quota-parte, se os demais não cumprirem as suas, ele será obrigado a cumprir sozinho a obrigação integral, isso só ocorrerá porque o objeto é indivisível. Ex: quem deve um cavalo não pode dar o animal em partes.
Contudo, o devedor que pagar a dívida toda assume o direito de credor em relação aos outros coobrigados.
Converte-se em perdas e danos se o objeto perecer por culpa dos devedores, passando a ser, portanto, divisível. Se todos os devedores agiram com culpa, responderão todos por partes iguais. Se a culpa for de apenas um, só ele responderá os outros ficarão exonerados.
OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA
Há solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito ou com responsabilidade pela dívida toda, como se fosse o único (art. 264).
O devedor poderá ser obrigado a cumprir sozinho a obrigação integral porque cada devedor responde pela dívida inteira.
Se a obrigação se converter em perdas e danos, continuará sendo solidária porque a solidariedade não depende da indivisibilidade ou não do objeto.
Elementos da obrigação solidária:
a) multiplicidade de credores ou de devedores, ou ainda, de uns e de outros;
b) unidade de prestação;
c) co-responsabilidade dos interessados.
A solidariedade pode ser:
a) Solidariedade ativa – multiplicidade de credores (vide arts. 267 a 274);
b) Solidariedade passiva – multiplicidade de devedores (vide arts. 275 a 285).
SOLIDARIEDADE ATIVA
Configura-se pela presença de vários credores, chamados concredores, todos com o mesmo direito de exigir integralmente a dívida ao devedor comum (267).
A solidariedade ativa é rara porque na sua principal característica está sua principal inconveniência (269). Assim, o devedor não precisa pagar a todos os concredores juntos, como na obrigação indivisível (260, I). Pagando apenas a um dos credores solidários, mesmo sem autorização dos demais, o devedor se desobriga, e se este credor for desonesto ou incompetente, e retiver ou perder a quota dos demais, os concredores nada podem reclamar do devedor, terão sim que reclamar daquele que embolsou o pagamento.
Mas caso algum dos concredores já esteja executando judicialmente o devedor, o pagamento deverá ser feito ao mesmo (268), o que se chama de prevenção, ficando tal credor prevento para receber o pagamento com prioridade em nome de todos os concredores.
Outro inconveniente é que se um dos credores perdoar a dívida, o devedor fica liberado, e os demais concredores terão que exigir sua parte daquele que perdoou (272).
Como se vê, na solidariedade ativa cada credor fica sujeito à honestidade dos outros concredores. Por estes inconvenientes a solidariedade ativa é rara, afinal não interessa ao credor.
SOLIDARIEDADE PASSIVA
Ocorre a solidariedade passiva quando mais de um devedor, chamado coobrigado, com seu patrimônio (391), se obriga ao pagamento da dívida toda (275). Assim o credor poderá processar e exigir de um ou de todos os devedores o pagamento integral, mesmo que a obrigação seja divisível.
Esta obrigação protege o crédito, reforça o vínculo, facilita a cobrança e aumenta a chance de pagamento, pois o credor terá várias pessoas para cobrar a dívida toda.
E quanto mais se protege o credor, mais as pessoas emprestam dinheiro. Proteger o crédito é estimular o desenvolvimento sócio-econômico.
Aquele devedor que pagar integralmente a dívida, terá direito de regresso contra os demais coobrigados (283).
Na solidariedade passiva não se aplica o benefício de divisão e nem o benefício de ordem.
Benefício de divisão - o devedor pode exigir a citação de todos os coobrigados no processo para juntos se defenderem. Isto é ruim para o credor porque atrasa o processo, por isso a solidariedade passiva não concede tal benefício aos co-devedores.
Benefício de ordem - o coobrigado tem o direito de ver executado primeiro os bens do devedor principal (ex: fiança, 827). Mas o fiador pode renunciar ao benefício de ordem e se equiparar ao devedor solidário (828, II). O avalista nunca tem benefício de ordem, sempre é devedor solidário, por isso se algum amigo lhe pedir para ser avalista não aceite, mas se ele insistir seja seu fiador com benefício de ordem, mas jamais fiador-solidário ou avalista.
Fiança e aval são exemplos de solidariedade passiva decorrente de acordo de vontades. Então a Universidade quando financia o curso de um estudante, geralmente exige um fiador ou um avalista (897), de modo que se o devedor não pagar a dívida no vencimento, o credor irá processar o devedor, o fiador ou o avalista.
PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE A OBRIGAÇÃO INDIVISÍVEL E A OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA
As obrigações solidárias e indivisíveis têm consequências práticas semelhantes, mas são obrigações diferentes.
Vimos que numa obrigação indivisível concorrem vários devedores, todos estão obrigados pela dívida toda, como se existisse uma solidariedade entre eles (259). Assim, se várias pessoas devem coisa indivisível, a obrigação é também solidária. Mas pode haver obrigação solidária mesmo de coisa divisível devida por várias pessoas.
a) na obrigação indivisível é impossível pagar por partes, pois resulta da natureza da prestação. Na obrigação solidária até poderia ser paga por partes, mas por força de contrato não pode, tratando-se de uma garantia para favorecer o credor.
b) na solidariedade cada devedor deve tudo, na indivisibilidade cada devedor só deve uma parte, mas tem que pagar tudo diante da natureza da prestação. Pelas suas características a solidariedade não se presume, decorre de contrato ou da lei (art. 265).
c) pode haver obrigação solidária de coisa divisível (ex: dinheiro), embora todos os devedores respondam integralmente pela dívida, mesmo sendo coisa divisível. Tal solidariedade nas coisas divisíveis serve para reforçar o vínculo e facilitar a cobrança pelo credor.
d) o devedor a vários credores de coisa indivisível precisa pagar a todos os credores juntos (art.260,I), mas o devedor a vários credores solidários se desobriga pagando a qualquer deles (art. 269).
e) se a coisa devida em obrigação solidária perece, converte-se em perdas e danos, torna-se divisível, mas permanece a solidariedade (271 e 279). Se a coisa devida em obrigação indivisível perece, converte-se em perdas e danos e os co-devedores deixam de ser responsáveis pelo todo (263).
f) o devedor de obrigação solidária que paga sozinho a dívida ao credor, vai cobrar dos demais co-devedores a quota de cada um, sem solidariedade que não se presume (265 e 283). Então A, B e C devem solidariamente dinheiro a D. Se A pagar a dívida toda ao credor, A vai cobrar a quota de B e C sem solidariedade entre B e C.
3. Modalidades de obrigações segundo a doutrina:
a) Obrigações de meio - quando o devedor não se responsabiliza pelo resultado e se obriga apenas a empregar todos os meios ao seu alcance para consegui-lo. Ex: obrigações dos advogados, dos médicos. Se não alcançar o resultado, mas for diligente nos meios, o devedor não será considerado inadimplente.
b) Obrigação de resultado - quando o devedor se obriga a obter o resultado. Se o resultado não for obtido, o devedor será considerado inadimplente. Exemplo: médicos que fazem cirurgia plástica para fins estéticos; a não ser que seja para correção de doença.
c) Obrigação principal e acessória - principal é a obrigação autônoma, que independe de qualquer outra, tem vida própria, já a obrigação acessória depende da principal, agregando-se a ela. Uma compra e venda, um empréstimo e uma locação são contratos que geram obrigações autônomas. A fiança, a hipoteca e o penhor produzem obrigações acessórias que vão se agregar a uma obrigação principal, a exemplo de uma locação.
d) Obrigações líquidas e ilíquidas - líquida é a obrigação certa e determinada, ou seja, certa quanto à sua existência e determinada quanto à sua qualidade, quantidade, natureza e objeto. Em outras palavras, obrigação líquida é aquele cuja existência é certa e cujo valor é conhecido. Convém salientar que uma ação de execução só é possível quando a obrigação é líquida pois, não se pode executar obrigação ilíquida (947).
e) Obrigações civis - aquelas cujo cumprimento pode ser exigido porque encontra amparo no direito positivo. O ordenamento jurídico ampara o credor.
f) Obrigações naturais – correspondem a uma obrigação moral, a exemplo da obrigação de dar gorjeta, de pagar dívidas prescritas, dívidas de jogo e os juros não convencionados. Não podem ser cobradas em Juízo, contudo o pagamento de obrigação natural é pagamento verdadeiro e o credor pode retê-lo. Então se alguém paga dívida prescrita e depois se arrepende não pode pedir o dinheiro de volta, pois o credor tem direito à retenção do pagamento (882), vai existir para o direito, ensejando ao credor a soluti retentio. Não se deve confundir com obrigação inexistente: se alguém paga dívida inexistente o credor não pode ficar com o dinheiro, e o suposto devedor terá direito à repetitio indebiti, que significa a devolução do indébito; em direito “repetir” significa “devolver”, e “indébito” é o que não é devido.
g) Obrigações de execução instantânea - as contraídas para serem cumpridas instantaneamente. Ex. compra e venda à vista.
h) Obrigações de execução diferida - aquelas que devem ser cumpridas em momento futuro. É diferida porque transferida para data futura.
i) Obrigações de prestações sucessivas - são cumpridas em vários atos, como ocorre com as vendas a prazo.
j) Obrigações puras e simples - são aquelas sob as quais não pesa nenhum ônus. Ex. doação.
k) Obrigações condicionais - aquelas cuja eficácia está subordinada a um evento futuro e incerto, geralmente aparecem com a partícula se. Ex: o alfaiate compra tecido da fábrica e combina só pagar o preço se vender as roupas; vender as roupas não é uma certeza, pode ou não acontecer.
l) Obrigações a termo - aquelas cuja eficácia está subordinada a um evento futuro e certo. Ex: pagarei o produto em trinta dias; trinta dias são o prazo e o prazo é um evento certo, só depende do implacável passar do tempo.
m) Obrigações híbridas - as que constituem um misto de direito real e de direito pessoal. Ex. a obrigação propter rem, que recai sobre uma pessoa em razão de sua condição de titular de um determinado direito real.
n) Obrigação modal ou com encargo – as que estabelecem um modo, encargo, ou ônus imposta ao beneficiário de uma liberalidade como uma doação ou herança. Então se pode doar uma fazenda com o ônus de construir uma escola para as crianças carentes da região. Se o encargo for de interesse público, como o do exemplo, o Promotor de Justiça fiscalizará sua execução, este é um dos poucos casos de participação do Ministério Público no direito patrimonial, afinal o Ministério é público e o Direito Civil é privado. Se o encargo for absurdo o Juiz pode interferir na obrigação privada para modificá-la.
07. OBRIGAÇÕES EM GERAL
1. Obrigação de Dar Coisa Certa
Na obrigação de dar coisa certa, o credor não pode ser compelido a aceitar coisa diversa, ainda que mais valiosa. A dação em pagamento (dar coisa diversa) depende da concordância do credor e extingue a obrigação (artigo 313 do Código Civil).
Perecimento e deterioração da coisa
Prevalece a regra res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dono. Portanto, se a coisa desapareceu antes da alienação, quem perde é o alienante.
Perecimento - havendo a perda total da coisa, deve-se verificar se houve ou não culpa do devedor. Não havendo a culpa, resolve-se a obrigação, sem qualquer responsabilidade. Se o perecimento ocorreu por culpa do devedor, haverá obrigação de pagar o equivalente em dinheiro – mais perdas e danos –, desde que provado o prejuízo.
Deterioração - é a perda parcial da coisa; também nesse caso deve-se observar se houve ou não a culpa do devedor. Não havendo culpa, o credor poderá optar por desfazer o negócio, ou ficar com a coisa mediante abatimento do preço avençado. Se houve culpa do devedor, as opções continuam as mesmas, acrescidas do pedido de perdas e danos, desde que provado o prejuízo.
2. Obrigação de Dar Coisa Incerta
Há coisa incerta quando alguém se obriga a entregar coisa sem determinar sua qualidade, porém deve estar determinado o gênero e a quantidade (artigo 243 do Código Civil). Ex: entregar cem sacos de café, dez cabeças de gado, um carro popular. Faltando a determinação do gênero ou da quantidade, não existe obrigação. A coisa incerta não deve ser entendida como coisa totalmente indeterminada.
A escolha da qualidade caberá ao devedor, se o contrário não for convencionado. Pode-se, no contrato, convencionar que a escolha caberá ao comprador ou a um terceiro. Quando a escolha couber ao devedor, ele não poderá escolher a pior qualidade, entretanto, também não será obrigado a entregar a melhor qualidade. O legislador optou pelo princípio da qualidade média nos casos de escolha pelo devedor.
Se existirem apenas duas qualidades, e a escolha couber ao devedor, o critério lógico seria poder escolher qualquer delas, entretanto a lei é omissa nesse caso.
Feita a escolha, a coisa não é mais incerta. A obrigação de dar coisa incerta passa a reger-se pelas regras da obrigação de dar coisa certa. A escolha, depois de manifestada, exteriorizada, chama-se concentração (é uma denominação doutrinária).
Antes da escolha o devedor não poderá alegar perda ou deterioração por caso fortuito ou força maior (artigo 246 do Código Civil), porque antes da escolha não existe coisa certa. Tem-se apenas o gênero e esse nunca perece (genus nunquam perit).
3. Obrigação de Fazer
O objeto constitui um ato ou serviço do devedor.
Três são as espécies de obrigação de fazer:
a) Infungível ou insubstituível (personalíssima ou intuito personae);
b) fungível (impessoal) – cabe execução por um terceiro;
c) emissão de declaração de vontade.
3.1. Obrigação de fazer infungível
Obrigação infungível é aquela que não pode ser substituída por outra de mesmo gênero, quantidade ou qualidade.
A obrigação sempre será infungível quando a pessoa for contratada em razão de suas condições pessoais, de suas qualidades técnicas ou artísticas. O credor ainda pode dispor, nesse tipo de contrato, que somente aquele devedor poderá cumprir a obrigação.
Então, pode-se dizer que há duas hipóteses de obrigações de fazer infungíveis:
a) quando é evidente que a pessoa foi contratada em razão de suas qualidades pessoais (exemplo: contrato de show com um artista conhecido);
b) quando houver cláusula expressa, no contrato, dizendo que somente o devedor poderá cumprir a obrigação.
As obrigações infungíveis algumas vezes podem não ser cumpridas, ou por impossibilidade ou por recusa.
Impossibilidade – quando ocorre sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação; se o devedor der causa a essa impossibilidade, responderá por perdas e danos.
Recusa - o devedor não cumpre a obrigação porque não quer. Será sempre culposa e, por este motivo, o devedor responderá por perdas e danos. Às vezes o credor não exige indenização, querendo que o devedor cumpra a obrigação.
3.2. Obrigação de fazer fungível
A obrigação será fungível sempre que o devedor ou a coisa puder ser substituída, por não haver necessidade de determinadas qualidades para o cumprimento da obrigação.
4. Obrigação de Não Fazer
O objeto consiste em uma abstenção, uma ausência de comportamento. Quando a parte que se comprometeu a não fazer alguma coisa o faz, torna-se inadimplente (art.390, CC) Exemplos: o engenheiro químico que se obriga a não revelar a fórmula do perfume da fábrica onde trabalha; o condômino que se obriga a não criar cachorro no apartamento onde reside.
Pode haver limite temporal para a obrigação
O contratante lesado pode exigir o desfazimento do que foi feito, se viável, sob pena de desfazer-se às suas custas, mais perdas e danos. Se não viável, cabe perdas e danos.
Extingue-se a obrigação do devedor se vier a ocorrer impossibilidade de cumpri-la. Como exemplo: se uma lei sobrevier ao contrato obrigando a fazer o que o devedor se obrigou a não fazer, torna-se impossível o cumprimento da obrigação de não fazer e, por esse motivo, ela se extingue.
08. CLÁUSULA PENAL - CP
É a cláusula acessória a um contrato pelo qual as partes fixam previamente o valor das perdas e danos caso se verifique o inadimplemento culposo da obrigação (art. 408, do CC).
Sendo acessória ela não existe por si, devendo sempre estar acompanhada a um contrato principal, podendo, entretanto, ser nela estipulada ou em separado (art. 409, CC).
Não existindo a cláusula penal se a dívida não for paga no vencimento é o Juiz quem irá fixar a indenização devida, tornando a obrigação líquida.
Embora o art. 389, CC, estabeleça uma punição ao devedor inadimplente a cláusula penal reitera essa sanção, é uma forma de intimidar o devedor, que já fica sabendo que será penalizado se não cumprir a obrigação.
A expressão inexecução “culposa”, refere-se tanto à culpa em sentido amplo (lato sensu), que corresponde ao dolo (inexecução voluntária), quanto à culpa stricto sensu (em sentido restrito = imprudência e negligência).
Se um cantor não fez o show porque não quis (dolo) ou porque bebeu demais e perdeu a voz (imprudência), terá que pagar a CP.
Mas se o cantor não fez o show porque pegou uma gripe, trata-se de um caso fortuito que o isenta de responsabilidade (art. 393 e parágrafo único).
A CP geralmente é pactuada em dinheiro, e em favor do credor, mas o contrato pode prever que será paga a terceiros, assim como corresponder a uma obrigação de dar outra coisa, de fazer ou não-fazer algum serviço, com ampla liberdade para as partes.
8.1 Espécies
1. CP compensatória - aplica-se em caso de inexecução total ou parcial da obrigação pelo devedor. Quando ocorrer a inexecução total o credor poderá optar pela obrigação principal ou pela cláusula penal, como se fosse uma obrigação alternativa (art. 410, CC);
2. CP moratória - aplica-se em caso de atraso (mora) do devedor no cumprimento da obrigação, quando o devedor pagará a multa pelo atraso e ainda cumprirá a obrigação, (art. 411, CC).
O valor da CP não poderá exceder o da obrigação principal (art. 412, CC). Se a cláusula penal compensatória tiver um valor excessivo, o Juiz deverá reduzi-la (art. 413, CC).
Se o montante do prejuízo sofrido for maior que o valor estipulado na CP e se isso não estiver estipulado no contrato, o credor não poderá exigir indenização complementar. Caso esteja convencionada uma indenização complementar, a CP vale como mínimo da indenização, cabendo ao credor provar o prejuízo excedente.
CP na obrigação indivisível com mais de um devedor
Se apenas um deles incorrer na falta, todos os devedores serão penalizados. Contudo, o credor só poderá demandar integralmente do culpado, os demais responderão pela sua quota e poderão impetrar ação regressiva contra o culpado.
CP na obrigação divisível com mais de um devedor
Só responderá o devedor inadimplente ou seus herdeiros, proporcionalmente à sua parte na obrigação.
09. EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
Existem vários modos pelos quais as obrigações se extinguem:
1. POR PAGAMENTO – puro e simples
2. POR MEIOS INDIRETOS
a. Por consignação: CC. 334 a 345
b. Por sub-rogação: CC.346 a 351
c. Imputação do pagamento: CC. 352 a 355
d. Dação em pagamento: CC.356 a 359
e. Novação: CC. 360 a 367
f. Compensação: CC. 368 a 380
g. Transação: CC. 840 a 850
h. Compromisso: CC. 851 a 853; Lei 9.307/96
i. Confusão: CC. 381 a 384
j. Remissão da dívida: CC. 385 a 388
3. SEM PAGAMENTO
a. Prescrição
b. Caso Fortuito e Força Maior - pela impossibilidade de execução sem culpa do devedor
c. Advento de condição resolutiva ou de termo extintivo
1. Pagamento Puro e Simples
Está regulamentado no Código Civil, artigos 304 a 333.
É a principal forma de extinção das obrigações, ou seja, o seu adimplemento ou cumprimento. É um ato jurídico formal, unilateral, que corresponde à execução voluntária e exata por parte do devedor da prestação devida ao credor, no tempo, modo e lugar previstos no contrato ou na sentença que fez nascer a obrigação. Põe termo à relação jurídica, realizando o conteúdo do negócio jurídico. É a solutio.
O pagamento é formal, pois a prova do pagamento é o recibo, em direito chamado de quitação, e deve atender às formalidade do art. 320. É unilateral, pois é de iniciativa do devedor, que é o sujeito passivo da obrigação. É voluntário e exato, logo, caso o devedor só pague após ser judicialmente executado, ou pague coisa diferente da devida, tecnicamente isto não é pagamento, pois foi feito sob intervenção judicial.
Prestação, como vimos, é o objeto da obrigação. Pagar é cumprir esta prestação.
1.1 Elementos
O pagamento é composto de três elementos:
a) Sujeito ativo - é aquele que deve pagar (solvens).
b) Sujeito Passivo - é aquele a quem se deve pagar (accipiens).
c) Objeto - é o vínculo obrigacional que justifica o pagamento (dar, fazer ou não fazer).
a) Sujeito ativo – quem deve pagar
Se a obrigação é personalíssima somente o obrigado pode efetuar o pagamento. Não sendo personalíssima, qualquer um pode pagar, até os herdeiros.
Dos arts. 304 e 305 do Código Civil deduzimos cinco regras:
1. Pagamento por qualquer pessoa - a dívida pode ser paga por qualquer pessoa, tenha ou não ela legítimo interesse.
2. Irrelevância da vontade do credor - o pagamento pode ser feito mesmo contra a vontade do credor, basta que o terceiro se utilize dos meios próprios para tal, a exemplo da consignação em pagamento (art. 304, CC).
3. Terceiro interessado – quando efetua o pagamento sub-roga-se nos direitos do credor.
4. Terceiro não interessado quando efetua o pagamento em seu próprio nome - tem direito de reembolsar-se do que pagar, mas não se sub-roga nos direitos do credor. Como exemplo, se o credor era hipotecário, o terceiro tem o direito de reembolsar-se, porém sem os privilégios da hipoteca (art. 305, CC). Não há animus donandi. Quis apenas ajudar o devedor.
5. Terceiro não interessado quando efetua o pagamento em nome e por conta do devedor - não tem direito ao reembolso. Ocorre mera liberalidade por parte do terceiro. É a interpretação do artigo 305, a contrário senso. Na hipótese do pagamento ser realizado por terceiro não interessado, contra a vontade do devedor que tem justo motivo para que não seja feito, não terá ele direito a reembolso algum senão da quantia que possa ter ocasionado proveito ao devedor. Como exemplo, A é credor de B da importância de R$200.000,00, dívida vencida; C, ciente da dívida, comunica a B que vai resgatá-la, a fim de evitar uma ação judicial. B então informa que C não deve efetuar o pagamento, pois A também lhe é devedor e pretende realizar um acerto de contas que está em negociação. Mesmo assim, C efetua o pagamento integral. Ocorre que feito o acerto de contas B estaria obrigado a pagar apenas R$20.000,00 em razão disso B só estará obrigado a reembolsar C da importância de R$ 20.000,00.
Na realidade, pouco importa para o credor quem faça o pagamento, ele apenas quer receber o que lhe é devido, porém deve ser feito corretamente.
No pagamento com sub-rogação, a relação jurídica originária não se extingue, subsistindo o vínculo obrigacional entre o devedor e a pessoa que sub-roga, já que o sub-rogado assume o lugar do credor, satisfeito na obrigação.
Verifica-se que para evitar especulações ou constrangimentos, a lei trata diferente o terceiro que paga por interesse jurídico do terceiro que paga sem interesse jurídico, apenas por pena ou para humilhar.
b) Sujeito Passivo do Pagamento – para quem se paga
a. Credor - parte
b. Terceiro interessado
c. Terceiro alheio
O sujeito passivo (accipiens) é aquele que deve receber, ou a quem se deve pagar. Para Beviláqua, o credor é também o sucessor causa mortis ou inter vivos, a título particular ou singular.
O artigo 308 dispõe que o pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer se ratificado pelo credor ou se reverter em proveito dele. Logo, não havendo o correto pagamento ao credor ou seu representante, compete ao devedor provar que houve ratificação, ou seja, a confirmação, a comprovação do recebimento, ou que houve reversão em proveito do credor. Quem paga mal, paga duas vezes.
Nem sempre o pagamento efetuado ao credor é válido, a exemplo do pagamento ao menor que é impossibilitado de quitar. A própria lei prevê uma exceção (artigo 310 do CC) quando diz que o pagamento efetuado ao incapaz de quitar será válido quando reverter em seu benefício. O ônus da prova é do devedor desidioso. A regra geral visa proteger o incapaz, pois, se ele gastar o dinheiro em coisa supérflua, o devedor pagará novamente, porém se ele fizer bom uso do dinheiro, o pagamento é válido.
É importante frisar que o devedor deve saber que o menor é incapaz ou ter mecanismos para conhecer tal situação. Se o devedor for induzido em erro quanto à idade, erro escusável poderá anular o negócio jurídico e o pagamento prevalecerá. (art. 310 do CC)
O pagamento efetuado para terceiro, às vezes, quita, a exemplo do representante ou assistente que ratifica pagamento ao credor incapaz.
Pagamento feito de boa-fé ao credor putativo
Crédito penhorado (artigo 312 do Código Civil)
Se o devedor vier a ser intimado da penhora, feita sobre seu crédito por outras dívidas, não poderá utilizar o bem penhorado para pagar dívidas com terceiros.
O patrimônio do devedor responde por suas dívidas. Tal patrimônio contém bens corpóreos e incorpóreos (créditos). Tais bens devem estar desobstruídos para pagamento. Portanto, mesmo pagando ao credor real, se o bem estiver penhorado, tal pagamento será ineficaz.
Tanto a penhora quanto o embargo sobre a dívida retiram do credor o poder de receber. O devedor ciente da constrição, se efetuar o pagamento, apesar da penhora ou impugnação, se sujeita a fazê-lo duas vezes. A solução não prevalece sobre o exequente ou embargante. Cabe ação regressiva ao devedor, para devolver (repetir) o que transferiu.
Representante do credor
O pagamento pode ser feito ao representante do credor. O qual pode ser:
a. Legal: designado por lei (exemplo: pais, tutores e curadores).
b. Judicial: nomeado pelo juiz (exemplo: depositário judicial).
c. Convencional: advindo de contrato (exemplo: portadores de mandato).
Validade do pagamento a terceiro
Mandatário - o artigo 311 do Código Civil diz que o portador da quitação é mandatário do credor, presunção juris tantum de mandato. Considera-se, a priori, inadmissível que contra a vontade do credor um terceiro trouxesse consigo a quitação do crédito de que é titular. Contudo, a presunção não é incontestável e pode ser suprimida por prova em contrário, como exemplo, se o mandatário parecer vadio, a presunção será elidida.
Credor ratificado - é um gestor de negócios com eficácia ex tunc, isto é, reatroage até a realização do negócio e produz todos os efeitos do mandato (artigo 873 do Código Civil).
Pagamento aproveita ao credor - mesmo sem a ratificação por parte do credor ou do portador de mandato, caso o pagamento aproveite ao credor, ocorre a extinção da obrigação pela quitação, para evitar o enriquecimento indevido. É de quem paga o ônus de provar o benefício. Como exemplo, um cidadão paga o débito ao filho quando deveria pagar ao pai, mas o numerário é usado para tratamento médico do menor.
Pagamento ao credor putativo -“O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor” (CC, art. 309).
Segundo Clóvis Beviláqua, credor putativo “é aquele que, aos olhos de todos passa pelo verdadeiro credor”.
É o caso, por exemplo, do pagamento realizado pelo locatário ao antigo locador, depois da venda do prédio locado. Provando o inquilino que ignorava a venda do imóvel, o pagamento é válido.
c) Objeto do pagamento
O Código traz 14 artigos referentes ao objeto do pagamento, embora a maioria deles trate da prova do pagamento.
O credor não está obrigado a receber outra coisa a não ser aquilo que foi acordado, ainda que a coisa seja de maior valor. “O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa”, diz o art. 313 do CC. O pagamento deve, pois, coincidir com a coisa devida e o devedor só se libera da obrigação quando pagar integralmente o débito.
O Brasil adotou o princípio do nominalismo em seu Código Civil, segundo o qual, nas obrigações em dinheiro, o devedor se libera pagando em moeda corrente e pelo valor nominal, conforme preceitua o artigo 315. Contudo, o artigo 316 determina que as partes possam convencionar aumento progressivo de prestações sucessivas.
O artigo 317 disciplina a teoria da imprevisão autorizando o juiz, a pedido da parte, a corrigir distorções em relações jurídicas de trato sucessivo.
PROVA DO PAGAMENTO
Art. 319. O devedor que paga, tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada.
Entende-se que sem a quitação regular, não há prova de pagamento. Quitação é todo ato pelo qual o credor ou seu representante atesta o pagamento.
No pagamento em dinheiro, pode a quitação ser por instrumento particular, o qual designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante (CC, art. 320). Ressalva o parágrafo único do referido artigo, que mesmo não sendo obedecidos os requisitos nele estabelecidos a quitação será válida se resultar comprovado o pagamento.
Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores.
Art. 324. A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento.
Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta de pagamento.
Como regra, as dívidas devem ser pagas no domicílio do devedor, ou seja, são quesíveis (quérable). Contudo as dívidas serão portáveis (portable), devendo ser pagas no domicílio do credor se:
a. as partes assim convencionarem, em contrato;
b. houver determinação legal;
c. assim estabelecer a natureza da obrigação ou as circunstâncias.
O pagamento feito reiteradamente em local diferente do previsto no contrato, faz presumir renuncia do credor ao local estabelecido.
Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel, far-se-á no local onde ele estiver situado.
Sem prejuízo para o credor, ocorrendo motivo grave que impossibilite o pagamento no local estabelecido, poderá o devedor fazê-lo em outro lugar.
O lugar do pagamento de acordo com as circunstâncias do negócio
Se um determinado serviço específico só pode ser executado num determinado local, consequentemente as circunstâncias do negócio indicam que o pagamento deverá ser feito no local da prestação do serviço.
O lugar do pagamento de acordo com a natureza da obrigação
Muitas vezes, a própria natureza do negócio, indica o lugar do pagamento. Como exemplo, se uma companhia construtora contrata com o governo do Estado a construção de uma estrada em determinado município, se não houver no contrato estabelecido o local de pagamento, este só poderá ser cumprido onde a estrada deve ser construída.
Quando a própria lei indicar o lugar do pagamento
Como exemplo, o artigo 54, § 2.º, da Lei Cambiária que diz: “Será pagável no domicílio do emitente a nota promissória que não indicar o lugar do pagamento”.
DO TEMPO DO PAGAMENTO
Fixada a data do pagamento, somente no dia seguinte ao vencimento é que a dívida se torna exigível, visto que o dia do vencimento pertence ao devedor até à meia noite. Somente este pode antecipar o pagamento. Mas, no mundo dos negócios, essa regra sofre exceção nos contratos. Por exemplo, se o lugar do pagamento for em um banco, o marco final do dia do vencimento é a hora do encerramento do expediente para o público.
Se não for fixada a data do pagamento, o credor poderá exigi-lo de imediato, exceto se houver disposição legal em sentido contrário.
As obrigações condicionais devem ser cumpridas na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova que desta teve ciência o devedor.
Havendo época certa para o vencimento, somente nesse momento é que a obrigação deve ser cumprida. Exceto se houver antecipação do vencimento:
a. por conveniência do devedor;
b. por força de lei.
Antecipação do vencimento por conveniência do devedor
Considerando que o prazo é estabelecido em favor do devedor este pode renunciá-lo, e efetuar antecipadamente o pagamento.
Antecipação do vencimento por determinação de lei
Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código:
I – no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;
II – se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;
III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes as garantias do débito, fidejussórias ou reais, e se o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.
Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes.
Garantia fidejussória, também chamada de garantia pessoal é a obrigação pessoal que alguém assume para garantir o cumprimento de obrigação alheia caso o devedor não o faça. Ex.: fiança, aval, caução, etc. No caso da caução, há 2 tipos: real e fidejussória. A '''real''' é aquela que se colocam bens determinados como garantia. A caução''' fidejussória''', se coloca todos os bens da pessoa à disposição, como sendo garantia.
Prof. Antonio de Pádua Santos Salgado
01. Considerações Gerais
O Direito pode ser dividido em dois grandes ramos:
1 Direitos não patrimoniais. Ex: direitos da personalidade, direito à vida, à honra.
2 Direitos patrimoniais são os direitos que envolvem valores econômicos:
a. Direito das obrigações – trata de direitos pessoais;
b. Direito das coisas – trata de direitos reais.
Direito pessoal – trata das relações harmônicas, sob pena de conflito, entre as pessoas para a satisfação dos seus interesses e necessidades individuais, trata do direito do credor contra o devedor, tendo por objeto uma determinada prestação. Forma-se uma relação de crédito e débito entre as pessoas. As relações obrigacionais acontecem a todo instante e são o suporte econômico da sociedade moderna de consumo, especialmente o contrato de compra e venda.
Direito real – trata do direito do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra todos. Cria um vínculo entre a pessoa e a coisa (direito de propriedade), e esse vínculo dá ao titular uma exclusividade em relação ao bem (erga omnes).
PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE OS DIREITOS PESSOAIS E OS DIREITOS REAIS
1 Quanto à formação
Direitos pessoais - não resultam da lei, nascem de contratos entre pessoas. Há 16 contratos nominados pela lei, entretanto, é possível a criação de contratos inominados, pois, para exsurgir um direito pessoal, basta que as partes sejam capazes e o objeto seja lícito. Segue o princípio do numerus apertus.
Direitos reais - têm origem na lei, não podem ser criados por contrato entre duas pessoas. Seguem o princípio do numerus clausus.
2 Quanto ao objeto
Direito pessoal - o objeto é a prestação.
Direito real - o objeto é sempre um bem corpóreo.
3 Quanto aos sujeitos
Direito pessoal - os sujeitos são o credor, sujeito ativo, e o devedor, sujeito passivo.
Direitos reais - costuma-se dizer que o direito real somente possui o sujeito ativo porque esse é ligado à coisa (de um lado o titular e do outro lado a coisa). A explicação, entretanto, é didática.
Atenção: Nos direitos reais, em princípio, o sujeito passivo é indeterminado porque todas as pessoas do universo devem abster-se de molestar o titular, são direitos oponíveis erga omnes. No instante em que alguém viola o direito do titular, o sujeito passivo se define.
4 Quanto à duração
Direitos pessoais - são transitórios, pois nascem, duram um certo tempo e se extinguem.
Direitos reais - são perpétuos, significa dizer que não se extinguem pelo não uso, entretanto, extinguem-se pelas causas expressas em lei.
02. Conceito de Obrigação
Obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento de uma prestação econômica. Se há um direito pessoal, é porque duas pessoas se obrigaram uma com a outra.
Toda obrigação precisa ter um valor econômico para viabilizar a responsabilidade patrimonial do inadimplente se não for espontaneamente cumprida.
03. Fontes das Obrigações
A obrigação resulta:
1. da vontade do Estado, por intermédio da lei, a exemplo da obrigação de prestar alimentos;
2. da vontade humana, por meio:
a) dos contratos – é a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas, em virtude do qual uma delas obriga a outra a dar, fazer, ou abster-se de algo. É a principal e maior fonte de obrigação, através dos contratos as partes assumem obrigações;
b) das declarações unilaterais da vontade – são obrigações emanadas de manifestações de vontade de uma parte e não discriminam desde logo a pessoa do credor, que só surgirá após a constituição da obrigação, como a promessa de recompensa, a exemplo do indivíduo que perdeu o cachorro e promete uma recompensa a quem encontrá-lo;
c) dos atos ilícitos –quando alguém produz dano em outrem está obrigado a pagar uma indenização civil, com o objetivo de reparar o prejuízo causado.
Para alguns doutrinadores a única fonte de obrigação é a lei, que pode ser:
a) a fonte imediata (direta) da obrigação, quando determina a obrigação a exemplo da obrigação alimentar,
b) a fonte mediata (indireta) da obrigação, quando estabelece as diretrizes e regras para as relações entre as pessoas.
04. Elementos Constitutivos da Obrigação
1. Elemento subjetivo
Refere-se aos sujeitos da obrigação, o credor (sujeito ativo) e devedor (sujeito passivo).
Os sujeitos podem ser: pessoas naturais ou jurídicas, devendo ser determinados ou, ao menos, determináveis. Não se considera, como capaz de gerar uma obrigação, um contrato em que os sujeitos sejam indeterminados.
2. Elemento objetivo
Toda obrigação tem o seu objeto, que é sempre uma conduta humana:
a) o objeto imediato da obrigação é a prestação;
b) o objeto mediato da obrigação é aquele que se descobre com a pergunta o quê?.
3. Vínculo jurídico
É aquele que nasce das diversas fontes e que liga o credor ao devedor e vice-versa.
05. Obrigação e Responsabilidade
A obrigação difere da responsabilidade.
A obrigação, quando cumprida, extingue-se. Não cumprida, gera a responsabilidade por perdas e danos (artigo 389 do Código Civil).
Há, entretanto, dois casos de obrigação não cumprida e que não geram responsabilidade:
a) dívidas prescritas;
b) dívidas de jogo (não podem ser cobradas).
06. Classificação das Obrigações
1. Quanto ao objeto
É sempre uma conduta humana – dar, fazer ou não fazer alguma coisa – e se chama prestação:
a) positivas (dar e fazer);
b) negativa (não fazer).
2. Quanto aos elementos constitutivos
As obrigações podem ser:
a) simples - quando tem um único sujeito ativo, um único sujeito passivo e um só objeto.
b) compostas ou complexas – quando tem mais de um de qualquer desses elementos : sujeito ativo, sujeito passivo ou objeto.
2.1. Compostas pela multiplicidade de objetos
Podem ser:
a) cumulativas ou conjuntivas, quando devem ser entregues mais de um objeto, nelas os vários objetos estão ligado pela conjunção e. Ex. o devedor obriga-se a entregar ao credor um automóvel e uma TV;
b) alternativas ou disjuntivas, quando deve ser entregue um objeto ou outro, ambos já determinados, nelas os vários objetos estão ligados pela disjuntiva ou. Ex. o devedor obriga-se a entregar ao credor um automóvel ou uma casa;
c) facultativas quando o devedor tem a faculdade de entregar o objeto principal ou substituí-lo por outro. Se o objeto principal perecer sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação e o devedor não estará obrigado a entregar o segundo objeto, porque esse consistia apenas numa faculdade prevista pelo contrato. Para o credor, que só pode exigir o objeto principal, a obrigação continua sendo simples.
Nas obrigações alternativas ou disjuntivas o pacto firmado entre as partes determinará a quem cabe a escolha do objeto da prestação, se o contrato for omisso a escolha caberá ao devedor, este porém, não poderá obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra.
Se todas as prestações se tornarem impossíveis de serem cumpridas, sem culpa do devedor, a obrigação será extinta (art. 256). Se a impossibilidade total ocorrer por culpa do devedor a quem cabia a escolha, este ficará obrigado a pagar o valor da prestação que por último se impossibilitou, mais perdas e danos. Se a escolha cabia ao credor, este poderá exigir o valor de qualquer das duas, mais perdas e danos.
2.2. Compostas pela multiplicidade de sujeitos
Podem ser:
a) Divisíveis - quando, havendo vários credores ou vários devedores, couber o fracionamento da prestação ou do próprio objeto da prestação entre eles (art. 257, CC).
b) Indivisíveis - quando, havendo vários credores ou vários devedores, o objeto da prestação não pode ser dividido entre eles.
c) Solidárias - quando cada devedor responde sozinho pela dívida integral. Deve existir alguma cláusula contratual ou um dispositivo de lei que disponha ser a obrigação solidária.
OBRIGAÇÃO INDIVISÍVEL
Apesar de cada devedor ser obrigado a cumprir sua quota-parte, se os demais não cumprirem as suas, ele será obrigado a cumprir sozinho a obrigação integral, isso só ocorrerá porque o objeto é indivisível. Ex: quem deve um cavalo não pode dar o animal em partes.
Contudo, o devedor que pagar a dívida toda assume o direito de credor em relação aos outros coobrigados.
Converte-se em perdas e danos se o objeto perecer por culpa dos devedores, passando a ser, portanto, divisível. Se todos os devedores agiram com culpa, responderão todos por partes iguais. Se a culpa for de apenas um, só ele responderá os outros ficarão exonerados.
OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA
Há solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito ou com responsabilidade pela dívida toda, como se fosse o único (art. 264).
O devedor poderá ser obrigado a cumprir sozinho a obrigação integral porque cada devedor responde pela dívida inteira.
Se a obrigação se converter em perdas e danos, continuará sendo solidária porque a solidariedade não depende da indivisibilidade ou não do objeto.
Elementos da obrigação solidária:
a) multiplicidade de credores ou de devedores, ou ainda, de uns e de outros;
b) unidade de prestação;
c) co-responsabilidade dos interessados.
A solidariedade pode ser:
a) Solidariedade ativa – multiplicidade de credores (vide arts. 267 a 274);
b) Solidariedade passiva – multiplicidade de devedores (vide arts. 275 a 285).
SOLIDARIEDADE ATIVA
Configura-se pela presença de vários credores, chamados concredores, todos com o mesmo direito de exigir integralmente a dívida ao devedor comum (267).
A solidariedade ativa é rara porque na sua principal característica está sua principal inconveniência (269). Assim, o devedor não precisa pagar a todos os concredores juntos, como na obrigação indivisível (260, I). Pagando apenas a um dos credores solidários, mesmo sem autorização dos demais, o devedor se desobriga, e se este credor for desonesto ou incompetente, e retiver ou perder a quota dos demais, os concredores nada podem reclamar do devedor, terão sim que reclamar daquele que embolsou o pagamento.
Mas caso algum dos concredores já esteja executando judicialmente o devedor, o pagamento deverá ser feito ao mesmo (268), o que se chama de prevenção, ficando tal credor prevento para receber o pagamento com prioridade em nome de todos os concredores.
Outro inconveniente é que se um dos credores perdoar a dívida, o devedor fica liberado, e os demais concredores terão que exigir sua parte daquele que perdoou (272).
Como se vê, na solidariedade ativa cada credor fica sujeito à honestidade dos outros concredores. Por estes inconvenientes a solidariedade ativa é rara, afinal não interessa ao credor.
SOLIDARIEDADE PASSIVA
Ocorre a solidariedade passiva quando mais de um devedor, chamado coobrigado, com seu patrimônio (391), se obriga ao pagamento da dívida toda (275). Assim o credor poderá processar e exigir de um ou de todos os devedores o pagamento integral, mesmo que a obrigação seja divisível.
Esta obrigação protege o crédito, reforça o vínculo, facilita a cobrança e aumenta a chance de pagamento, pois o credor terá várias pessoas para cobrar a dívida toda.
E quanto mais se protege o credor, mais as pessoas emprestam dinheiro. Proteger o crédito é estimular o desenvolvimento sócio-econômico.
Aquele devedor que pagar integralmente a dívida, terá direito de regresso contra os demais coobrigados (283).
Na solidariedade passiva não se aplica o benefício de divisão e nem o benefício de ordem.
Benefício de divisão - o devedor pode exigir a citação de todos os coobrigados no processo para juntos se defenderem. Isto é ruim para o credor porque atrasa o processo, por isso a solidariedade passiva não concede tal benefício aos co-devedores.
Benefício de ordem - o coobrigado tem o direito de ver executado primeiro os bens do devedor principal (ex: fiança, 827). Mas o fiador pode renunciar ao benefício de ordem e se equiparar ao devedor solidário (828, II). O avalista nunca tem benefício de ordem, sempre é devedor solidário, por isso se algum amigo lhe pedir para ser avalista não aceite, mas se ele insistir seja seu fiador com benefício de ordem, mas jamais fiador-solidário ou avalista.
Fiança e aval são exemplos de solidariedade passiva decorrente de acordo de vontades. Então a Universidade quando financia o curso de um estudante, geralmente exige um fiador ou um avalista (897), de modo que se o devedor não pagar a dívida no vencimento, o credor irá processar o devedor, o fiador ou o avalista.
PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE A OBRIGAÇÃO INDIVISÍVEL E A OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA
As obrigações solidárias e indivisíveis têm consequências práticas semelhantes, mas são obrigações diferentes.
Vimos que numa obrigação indivisível concorrem vários devedores, todos estão obrigados pela dívida toda, como se existisse uma solidariedade entre eles (259). Assim, se várias pessoas devem coisa indivisível, a obrigação é também solidária. Mas pode haver obrigação solidária mesmo de coisa divisível devida por várias pessoas.
a) na obrigação indivisível é impossível pagar por partes, pois resulta da natureza da prestação. Na obrigação solidária até poderia ser paga por partes, mas por força de contrato não pode, tratando-se de uma garantia para favorecer o credor.
b) na solidariedade cada devedor deve tudo, na indivisibilidade cada devedor só deve uma parte, mas tem que pagar tudo diante da natureza da prestação. Pelas suas características a solidariedade não se presume, decorre de contrato ou da lei (art. 265).
c) pode haver obrigação solidária de coisa divisível (ex: dinheiro), embora todos os devedores respondam integralmente pela dívida, mesmo sendo coisa divisível. Tal solidariedade nas coisas divisíveis serve para reforçar o vínculo e facilitar a cobrança pelo credor.
d) o devedor a vários credores de coisa indivisível precisa pagar a todos os credores juntos (art.260,I), mas o devedor a vários credores solidários se desobriga pagando a qualquer deles (art. 269).
e) se a coisa devida em obrigação solidária perece, converte-se em perdas e danos, torna-se divisível, mas permanece a solidariedade (271 e 279). Se a coisa devida em obrigação indivisível perece, converte-se em perdas e danos e os co-devedores deixam de ser responsáveis pelo todo (263).
f) o devedor de obrigação solidária que paga sozinho a dívida ao credor, vai cobrar dos demais co-devedores a quota de cada um, sem solidariedade que não se presume (265 e 283). Então A, B e C devem solidariamente dinheiro a D. Se A pagar a dívida toda ao credor, A vai cobrar a quota de B e C sem solidariedade entre B e C.
3. Modalidades de obrigações segundo a doutrina:
a) Obrigações de meio - quando o devedor não se responsabiliza pelo resultado e se obriga apenas a empregar todos os meios ao seu alcance para consegui-lo. Ex: obrigações dos advogados, dos médicos. Se não alcançar o resultado, mas for diligente nos meios, o devedor não será considerado inadimplente.
b) Obrigação de resultado - quando o devedor se obriga a obter o resultado. Se o resultado não for obtido, o devedor será considerado inadimplente. Exemplo: médicos que fazem cirurgia plástica para fins estéticos; a não ser que seja para correção de doença.
c) Obrigação principal e acessória - principal é a obrigação autônoma, que independe de qualquer outra, tem vida própria, já a obrigação acessória depende da principal, agregando-se a ela. Uma compra e venda, um empréstimo e uma locação são contratos que geram obrigações autônomas. A fiança, a hipoteca e o penhor produzem obrigações acessórias que vão se agregar a uma obrigação principal, a exemplo de uma locação.
d) Obrigações líquidas e ilíquidas - líquida é a obrigação certa e determinada, ou seja, certa quanto à sua existência e determinada quanto à sua qualidade, quantidade, natureza e objeto. Em outras palavras, obrigação líquida é aquele cuja existência é certa e cujo valor é conhecido. Convém salientar que uma ação de execução só é possível quando a obrigação é líquida pois, não se pode executar obrigação ilíquida (947).
e) Obrigações civis - aquelas cujo cumprimento pode ser exigido porque encontra amparo no direito positivo. O ordenamento jurídico ampara o credor.
f) Obrigações naturais – correspondem a uma obrigação moral, a exemplo da obrigação de dar gorjeta, de pagar dívidas prescritas, dívidas de jogo e os juros não convencionados. Não podem ser cobradas em Juízo, contudo o pagamento de obrigação natural é pagamento verdadeiro e o credor pode retê-lo. Então se alguém paga dívida prescrita e depois se arrepende não pode pedir o dinheiro de volta, pois o credor tem direito à retenção do pagamento (882), vai existir para o direito, ensejando ao credor a soluti retentio. Não se deve confundir com obrigação inexistente: se alguém paga dívida inexistente o credor não pode ficar com o dinheiro, e o suposto devedor terá direito à repetitio indebiti, que significa a devolução do indébito; em direito “repetir” significa “devolver”, e “indébito” é o que não é devido.
g) Obrigações de execução instantânea - as contraídas para serem cumpridas instantaneamente. Ex. compra e venda à vista.
h) Obrigações de execução diferida - aquelas que devem ser cumpridas em momento futuro. É diferida porque transferida para data futura.
i) Obrigações de prestações sucessivas - são cumpridas em vários atos, como ocorre com as vendas a prazo.
j) Obrigações puras e simples - são aquelas sob as quais não pesa nenhum ônus. Ex. doação.
k) Obrigações condicionais - aquelas cuja eficácia está subordinada a um evento futuro e incerto, geralmente aparecem com a partícula se. Ex: o alfaiate compra tecido da fábrica e combina só pagar o preço se vender as roupas; vender as roupas não é uma certeza, pode ou não acontecer.
l) Obrigações a termo - aquelas cuja eficácia está subordinada a um evento futuro e certo. Ex: pagarei o produto em trinta dias; trinta dias são o prazo e o prazo é um evento certo, só depende do implacável passar do tempo.
m) Obrigações híbridas - as que constituem um misto de direito real e de direito pessoal. Ex. a obrigação propter rem, que recai sobre uma pessoa em razão de sua condição de titular de um determinado direito real.
n) Obrigação modal ou com encargo – as que estabelecem um modo, encargo, ou ônus imposta ao beneficiário de uma liberalidade como uma doação ou herança. Então se pode doar uma fazenda com o ônus de construir uma escola para as crianças carentes da região. Se o encargo for de interesse público, como o do exemplo, o Promotor de Justiça fiscalizará sua execução, este é um dos poucos casos de participação do Ministério Público no direito patrimonial, afinal o Ministério é público e o Direito Civil é privado. Se o encargo for absurdo o Juiz pode interferir na obrigação privada para modificá-la.
07. OBRIGAÇÕES EM GERAL
1. Obrigação de Dar Coisa Certa
Na obrigação de dar coisa certa, o credor não pode ser compelido a aceitar coisa diversa, ainda que mais valiosa. A dação em pagamento (dar coisa diversa) depende da concordância do credor e extingue a obrigação (artigo 313 do Código Civil).
Perecimento e deterioração da coisa
Prevalece a regra res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dono. Portanto, se a coisa desapareceu antes da alienação, quem perde é o alienante.
Perecimento - havendo a perda total da coisa, deve-se verificar se houve ou não culpa do devedor. Não havendo a culpa, resolve-se a obrigação, sem qualquer responsabilidade. Se o perecimento ocorreu por culpa do devedor, haverá obrigação de pagar o equivalente em dinheiro – mais perdas e danos –, desde que provado o prejuízo.
Deterioração - é a perda parcial da coisa; também nesse caso deve-se observar se houve ou não a culpa do devedor. Não havendo culpa, o credor poderá optar por desfazer o negócio, ou ficar com a coisa mediante abatimento do preço avençado. Se houve culpa do devedor, as opções continuam as mesmas, acrescidas do pedido de perdas e danos, desde que provado o prejuízo.
2. Obrigação de Dar Coisa Incerta
Há coisa incerta quando alguém se obriga a entregar coisa sem determinar sua qualidade, porém deve estar determinado o gênero e a quantidade (artigo 243 do Código Civil). Ex: entregar cem sacos de café, dez cabeças de gado, um carro popular. Faltando a determinação do gênero ou da quantidade, não existe obrigação. A coisa incerta não deve ser entendida como coisa totalmente indeterminada.
A escolha da qualidade caberá ao devedor, se o contrário não for convencionado. Pode-se, no contrato, convencionar que a escolha caberá ao comprador ou a um terceiro. Quando a escolha couber ao devedor, ele não poderá escolher a pior qualidade, entretanto, também não será obrigado a entregar a melhor qualidade. O legislador optou pelo princípio da qualidade média nos casos de escolha pelo devedor.
Se existirem apenas duas qualidades, e a escolha couber ao devedor, o critério lógico seria poder escolher qualquer delas, entretanto a lei é omissa nesse caso.
Feita a escolha, a coisa não é mais incerta. A obrigação de dar coisa incerta passa a reger-se pelas regras da obrigação de dar coisa certa. A escolha, depois de manifestada, exteriorizada, chama-se concentração (é uma denominação doutrinária).
Antes da escolha o devedor não poderá alegar perda ou deterioração por caso fortuito ou força maior (artigo 246 do Código Civil), porque antes da escolha não existe coisa certa. Tem-se apenas o gênero e esse nunca perece (genus nunquam perit).
3. Obrigação de Fazer
O objeto constitui um ato ou serviço do devedor.
Três são as espécies de obrigação de fazer:
a) Infungível ou insubstituível (personalíssima ou intuito personae);
b) fungível (impessoal) – cabe execução por um terceiro;
c) emissão de declaração de vontade.
3.1. Obrigação de fazer infungível
Obrigação infungível é aquela que não pode ser substituída por outra de mesmo gênero, quantidade ou qualidade.
A obrigação sempre será infungível quando a pessoa for contratada em razão de suas condições pessoais, de suas qualidades técnicas ou artísticas. O credor ainda pode dispor, nesse tipo de contrato, que somente aquele devedor poderá cumprir a obrigação.
Então, pode-se dizer que há duas hipóteses de obrigações de fazer infungíveis:
a) quando é evidente que a pessoa foi contratada em razão de suas qualidades pessoais (exemplo: contrato de show com um artista conhecido);
b) quando houver cláusula expressa, no contrato, dizendo que somente o devedor poderá cumprir a obrigação.
As obrigações infungíveis algumas vezes podem não ser cumpridas, ou por impossibilidade ou por recusa.
Impossibilidade – quando ocorre sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação; se o devedor der causa a essa impossibilidade, responderá por perdas e danos.
Recusa - o devedor não cumpre a obrigação porque não quer. Será sempre culposa e, por este motivo, o devedor responderá por perdas e danos. Às vezes o credor não exige indenização, querendo que o devedor cumpra a obrigação.
3.2. Obrigação de fazer fungível
A obrigação será fungível sempre que o devedor ou a coisa puder ser substituída, por não haver necessidade de determinadas qualidades para o cumprimento da obrigação.
4. Obrigação de Não Fazer
O objeto consiste em uma abstenção, uma ausência de comportamento. Quando a parte que se comprometeu a não fazer alguma coisa o faz, torna-se inadimplente (art.390, CC) Exemplos: o engenheiro químico que se obriga a não revelar a fórmula do perfume da fábrica onde trabalha; o condômino que se obriga a não criar cachorro no apartamento onde reside.
Pode haver limite temporal para a obrigação
O contratante lesado pode exigir o desfazimento do que foi feito, se viável, sob pena de desfazer-se às suas custas, mais perdas e danos. Se não viável, cabe perdas e danos.
Extingue-se a obrigação do devedor se vier a ocorrer impossibilidade de cumpri-la. Como exemplo: se uma lei sobrevier ao contrato obrigando a fazer o que o devedor se obrigou a não fazer, torna-se impossível o cumprimento da obrigação de não fazer e, por esse motivo, ela se extingue.
08. CLÁUSULA PENAL - CP
É a cláusula acessória a um contrato pelo qual as partes fixam previamente o valor das perdas e danos caso se verifique o inadimplemento culposo da obrigação (art. 408, do CC).
Sendo acessória ela não existe por si, devendo sempre estar acompanhada a um contrato principal, podendo, entretanto, ser nela estipulada ou em separado (art. 409, CC).
Não existindo a cláusula penal se a dívida não for paga no vencimento é o Juiz quem irá fixar a indenização devida, tornando a obrigação líquida.
Embora o art. 389, CC, estabeleça uma punição ao devedor inadimplente a cláusula penal reitera essa sanção, é uma forma de intimidar o devedor, que já fica sabendo que será penalizado se não cumprir a obrigação.
A expressão inexecução “culposa”, refere-se tanto à culpa em sentido amplo (lato sensu), que corresponde ao dolo (inexecução voluntária), quanto à culpa stricto sensu (em sentido restrito = imprudência e negligência).
Se um cantor não fez o show porque não quis (dolo) ou porque bebeu demais e perdeu a voz (imprudência), terá que pagar a CP.
Mas se o cantor não fez o show porque pegou uma gripe, trata-se de um caso fortuito que o isenta de responsabilidade (art. 393 e parágrafo único).
A CP geralmente é pactuada em dinheiro, e em favor do credor, mas o contrato pode prever que será paga a terceiros, assim como corresponder a uma obrigação de dar outra coisa, de fazer ou não-fazer algum serviço, com ampla liberdade para as partes.
8.1 Espécies
1. CP compensatória - aplica-se em caso de inexecução total ou parcial da obrigação pelo devedor. Quando ocorrer a inexecução total o credor poderá optar pela obrigação principal ou pela cláusula penal, como se fosse uma obrigação alternativa (art. 410, CC);
2. CP moratória - aplica-se em caso de atraso (mora) do devedor no cumprimento da obrigação, quando o devedor pagará a multa pelo atraso e ainda cumprirá a obrigação, (art. 411, CC).
O valor da CP não poderá exceder o da obrigação principal (art. 412, CC). Se a cláusula penal compensatória tiver um valor excessivo, o Juiz deverá reduzi-la (art. 413, CC).
Se o montante do prejuízo sofrido for maior que o valor estipulado na CP e se isso não estiver estipulado no contrato, o credor não poderá exigir indenização complementar. Caso esteja convencionada uma indenização complementar, a CP vale como mínimo da indenização, cabendo ao credor provar o prejuízo excedente.
CP na obrigação indivisível com mais de um devedor
Se apenas um deles incorrer na falta, todos os devedores serão penalizados. Contudo, o credor só poderá demandar integralmente do culpado, os demais responderão pela sua quota e poderão impetrar ação regressiva contra o culpado.
CP na obrigação divisível com mais de um devedor
Só responderá o devedor inadimplente ou seus herdeiros, proporcionalmente à sua parte na obrigação.
09. EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
Existem vários modos pelos quais as obrigações se extinguem:
1. POR PAGAMENTO – puro e simples
2. POR MEIOS INDIRETOS
a. Por consignação: CC. 334 a 345
b. Por sub-rogação: CC.346 a 351
c. Imputação do pagamento: CC. 352 a 355
d. Dação em pagamento: CC.356 a 359
e. Novação: CC. 360 a 367
f. Compensação: CC. 368 a 380
g. Transação: CC. 840 a 850
h. Compromisso: CC. 851 a 853; Lei 9.307/96
i. Confusão: CC. 381 a 384
j. Remissão da dívida: CC. 385 a 388
3. SEM PAGAMENTO
a. Prescrição
b. Caso Fortuito e Força Maior - pela impossibilidade de execução sem culpa do devedor
c. Advento de condição resolutiva ou de termo extintivo
1. Pagamento Puro e Simples
Está regulamentado no Código Civil, artigos 304 a 333.
É a principal forma de extinção das obrigações, ou seja, o seu adimplemento ou cumprimento. É um ato jurídico formal, unilateral, que corresponde à execução voluntária e exata por parte do devedor da prestação devida ao credor, no tempo, modo e lugar previstos no contrato ou na sentença que fez nascer a obrigação. Põe termo à relação jurídica, realizando o conteúdo do negócio jurídico. É a solutio.
O pagamento é formal, pois a prova do pagamento é o recibo, em direito chamado de quitação, e deve atender às formalidade do art. 320. É unilateral, pois é de iniciativa do devedor, que é o sujeito passivo da obrigação. É voluntário e exato, logo, caso o devedor só pague após ser judicialmente executado, ou pague coisa diferente da devida, tecnicamente isto não é pagamento, pois foi feito sob intervenção judicial.
Prestação, como vimos, é o objeto da obrigação. Pagar é cumprir esta prestação.
1.1 Elementos
O pagamento é composto de três elementos:
a) Sujeito ativo - é aquele que deve pagar (solvens).
b) Sujeito Passivo - é aquele a quem se deve pagar (accipiens).
c) Objeto - é o vínculo obrigacional que justifica o pagamento (dar, fazer ou não fazer).
a) Sujeito ativo – quem deve pagar
Se a obrigação é personalíssima somente o obrigado pode efetuar o pagamento. Não sendo personalíssima, qualquer um pode pagar, até os herdeiros.
Dos arts. 304 e 305 do Código Civil deduzimos cinco regras:
1. Pagamento por qualquer pessoa - a dívida pode ser paga por qualquer pessoa, tenha ou não ela legítimo interesse.
2. Irrelevância da vontade do credor - o pagamento pode ser feito mesmo contra a vontade do credor, basta que o terceiro se utilize dos meios próprios para tal, a exemplo da consignação em pagamento (art. 304, CC).
3. Terceiro interessado – quando efetua o pagamento sub-roga-se nos direitos do credor.
4. Terceiro não interessado quando efetua o pagamento em seu próprio nome - tem direito de reembolsar-se do que pagar, mas não se sub-roga nos direitos do credor. Como exemplo, se o credor era hipotecário, o terceiro tem o direito de reembolsar-se, porém sem os privilégios da hipoteca (art. 305, CC). Não há animus donandi. Quis apenas ajudar o devedor.
5. Terceiro não interessado quando efetua o pagamento em nome e por conta do devedor - não tem direito ao reembolso. Ocorre mera liberalidade por parte do terceiro. É a interpretação do artigo 305, a contrário senso. Na hipótese do pagamento ser realizado por terceiro não interessado, contra a vontade do devedor que tem justo motivo para que não seja feito, não terá ele direito a reembolso algum senão da quantia que possa ter ocasionado proveito ao devedor. Como exemplo, A é credor de B da importância de R$200.000,00, dívida vencida; C, ciente da dívida, comunica a B que vai resgatá-la, a fim de evitar uma ação judicial. B então informa que C não deve efetuar o pagamento, pois A também lhe é devedor e pretende realizar um acerto de contas que está em negociação. Mesmo assim, C efetua o pagamento integral. Ocorre que feito o acerto de contas B estaria obrigado a pagar apenas R$20.000,00 em razão disso B só estará obrigado a reembolsar C da importância de R$ 20.000,00.
Na realidade, pouco importa para o credor quem faça o pagamento, ele apenas quer receber o que lhe é devido, porém deve ser feito corretamente.
No pagamento com sub-rogação, a relação jurídica originária não se extingue, subsistindo o vínculo obrigacional entre o devedor e a pessoa que sub-roga, já que o sub-rogado assume o lugar do credor, satisfeito na obrigação.
Verifica-se que para evitar especulações ou constrangimentos, a lei trata diferente o terceiro que paga por interesse jurídico do terceiro que paga sem interesse jurídico, apenas por pena ou para humilhar.
b) Sujeito Passivo do Pagamento – para quem se paga
a. Credor - parte
b. Terceiro interessado
c. Terceiro alheio
O sujeito passivo (accipiens) é aquele que deve receber, ou a quem se deve pagar. Para Beviláqua, o credor é também o sucessor causa mortis ou inter vivos, a título particular ou singular.
O artigo 308 dispõe que o pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer se ratificado pelo credor ou se reverter em proveito dele. Logo, não havendo o correto pagamento ao credor ou seu representante, compete ao devedor provar que houve ratificação, ou seja, a confirmação, a comprovação do recebimento, ou que houve reversão em proveito do credor. Quem paga mal, paga duas vezes.
Nem sempre o pagamento efetuado ao credor é válido, a exemplo do pagamento ao menor que é impossibilitado de quitar. A própria lei prevê uma exceção (artigo 310 do CC) quando diz que o pagamento efetuado ao incapaz de quitar será válido quando reverter em seu benefício. O ônus da prova é do devedor desidioso. A regra geral visa proteger o incapaz, pois, se ele gastar o dinheiro em coisa supérflua, o devedor pagará novamente, porém se ele fizer bom uso do dinheiro, o pagamento é válido.
É importante frisar que o devedor deve saber que o menor é incapaz ou ter mecanismos para conhecer tal situação. Se o devedor for induzido em erro quanto à idade, erro escusável poderá anular o negócio jurídico e o pagamento prevalecerá. (art. 310 do CC)
O pagamento efetuado para terceiro, às vezes, quita, a exemplo do representante ou assistente que ratifica pagamento ao credor incapaz.
Pagamento feito de boa-fé ao credor putativo
Crédito penhorado (artigo 312 do Código Civil)
Se o devedor vier a ser intimado da penhora, feita sobre seu crédito por outras dívidas, não poderá utilizar o bem penhorado para pagar dívidas com terceiros.
O patrimônio do devedor responde por suas dívidas. Tal patrimônio contém bens corpóreos e incorpóreos (créditos). Tais bens devem estar desobstruídos para pagamento. Portanto, mesmo pagando ao credor real, se o bem estiver penhorado, tal pagamento será ineficaz.
Tanto a penhora quanto o embargo sobre a dívida retiram do credor o poder de receber. O devedor ciente da constrição, se efetuar o pagamento, apesar da penhora ou impugnação, se sujeita a fazê-lo duas vezes. A solução não prevalece sobre o exequente ou embargante. Cabe ação regressiva ao devedor, para devolver (repetir) o que transferiu.
Representante do credor
O pagamento pode ser feito ao representante do credor. O qual pode ser:
a. Legal: designado por lei (exemplo: pais, tutores e curadores).
b. Judicial: nomeado pelo juiz (exemplo: depositário judicial).
c. Convencional: advindo de contrato (exemplo: portadores de mandato).
Validade do pagamento a terceiro
Mandatário - o artigo 311 do Código Civil diz que o portador da quitação é mandatário do credor, presunção juris tantum de mandato. Considera-se, a priori, inadmissível que contra a vontade do credor um terceiro trouxesse consigo a quitação do crédito de que é titular. Contudo, a presunção não é incontestável e pode ser suprimida por prova em contrário, como exemplo, se o mandatário parecer vadio, a presunção será elidida.
Credor ratificado - é um gestor de negócios com eficácia ex tunc, isto é, reatroage até a realização do negócio e produz todos os efeitos do mandato (artigo 873 do Código Civil).
Pagamento aproveita ao credor - mesmo sem a ratificação por parte do credor ou do portador de mandato, caso o pagamento aproveite ao credor, ocorre a extinção da obrigação pela quitação, para evitar o enriquecimento indevido. É de quem paga o ônus de provar o benefício. Como exemplo, um cidadão paga o débito ao filho quando deveria pagar ao pai, mas o numerário é usado para tratamento médico do menor.
Pagamento ao credor putativo -“O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor” (CC, art. 309).
Segundo Clóvis Beviláqua, credor putativo “é aquele que, aos olhos de todos passa pelo verdadeiro credor”.
É o caso, por exemplo, do pagamento realizado pelo locatário ao antigo locador, depois da venda do prédio locado. Provando o inquilino que ignorava a venda do imóvel, o pagamento é válido.
c) Objeto do pagamento
O Código traz 14 artigos referentes ao objeto do pagamento, embora a maioria deles trate da prova do pagamento.
O credor não está obrigado a receber outra coisa a não ser aquilo que foi acordado, ainda que a coisa seja de maior valor. “O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa”, diz o art. 313 do CC. O pagamento deve, pois, coincidir com a coisa devida e o devedor só se libera da obrigação quando pagar integralmente o débito.
O Brasil adotou o princípio do nominalismo em seu Código Civil, segundo o qual, nas obrigações em dinheiro, o devedor se libera pagando em moeda corrente e pelo valor nominal, conforme preceitua o artigo 315. Contudo, o artigo 316 determina que as partes possam convencionar aumento progressivo de prestações sucessivas.
O artigo 317 disciplina a teoria da imprevisão autorizando o juiz, a pedido da parte, a corrigir distorções em relações jurídicas de trato sucessivo.
PROVA DO PAGAMENTO
Art. 319. O devedor que paga, tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada.
Entende-se que sem a quitação regular, não há prova de pagamento. Quitação é todo ato pelo qual o credor ou seu representante atesta o pagamento.
No pagamento em dinheiro, pode a quitação ser por instrumento particular, o qual designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante (CC, art. 320). Ressalva o parágrafo único do referido artigo, que mesmo não sendo obedecidos os requisitos nele estabelecidos a quitação será válida se resultar comprovado o pagamento.
Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores.
Art. 324. A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento.
Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta de pagamento.
Como regra, as dívidas devem ser pagas no domicílio do devedor, ou seja, são quesíveis (quérable). Contudo as dívidas serão portáveis (portable), devendo ser pagas no domicílio do credor se:
a. as partes assim convencionarem, em contrato;
b. houver determinação legal;
c. assim estabelecer a natureza da obrigação ou as circunstâncias.
O pagamento feito reiteradamente em local diferente do previsto no contrato, faz presumir renuncia do credor ao local estabelecido.
Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel, far-se-á no local onde ele estiver situado.
Sem prejuízo para o credor, ocorrendo motivo grave que impossibilite o pagamento no local estabelecido, poderá o devedor fazê-lo em outro lugar.
O lugar do pagamento de acordo com as circunstâncias do negócio
Se um determinado serviço específico só pode ser executado num determinado local, consequentemente as circunstâncias do negócio indicam que o pagamento deverá ser feito no local da prestação do serviço.
O lugar do pagamento de acordo com a natureza da obrigação
Muitas vezes, a própria natureza do negócio, indica o lugar do pagamento. Como exemplo, se uma companhia construtora contrata com o governo do Estado a construção de uma estrada em determinado município, se não houver no contrato estabelecido o local de pagamento, este só poderá ser cumprido onde a estrada deve ser construída.
Quando a própria lei indicar o lugar do pagamento
Como exemplo, o artigo 54, § 2.º, da Lei Cambiária que diz: “Será pagável no domicílio do emitente a nota promissória que não indicar o lugar do pagamento”.
DO TEMPO DO PAGAMENTO
Fixada a data do pagamento, somente no dia seguinte ao vencimento é que a dívida se torna exigível, visto que o dia do vencimento pertence ao devedor até à meia noite. Somente este pode antecipar o pagamento. Mas, no mundo dos negócios, essa regra sofre exceção nos contratos. Por exemplo, se o lugar do pagamento for em um banco, o marco final do dia do vencimento é a hora do encerramento do expediente para o público.
Se não for fixada a data do pagamento, o credor poderá exigi-lo de imediato, exceto se houver disposição legal em sentido contrário.
As obrigações condicionais devem ser cumpridas na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova que desta teve ciência o devedor.
Havendo época certa para o vencimento, somente nesse momento é que a obrigação deve ser cumprida. Exceto se houver antecipação do vencimento:
a. por conveniência do devedor;
b. por força de lei.
Antecipação do vencimento por conveniência do devedor
Considerando que o prazo é estabelecido em favor do devedor este pode renunciá-lo, e efetuar antecipadamente o pagamento.
Antecipação do vencimento por determinação de lei
Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código:
I – no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;
II – se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;
III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes as garantias do débito, fidejussórias ou reais, e se o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.
Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes.
Garantia fidejussória, também chamada de garantia pessoal é a obrigação pessoal que alguém assume para garantir o cumprimento de obrigação alheia caso o devedor não o faça. Ex.: fiança, aval, caução, etc. No caso da caução, há 2 tipos: real e fidejussória. A '''real''' é aquela que se colocam bens determinados como garantia. A caução''' fidejussória''', se coloca todos os bens da pessoa à disposição, como sendo garantia.
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