I E D II - Aula - 2º período - UNEB - 1ª parte

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – 1ª parte

Prof. Antonio de Pádua Santos Salgado

CONCEITO

É um sistema de conhecimentos que objetiva dar uma noção global da ciência que trata do fenômeno jurídico, propiciando uma compreensão dos conceitos jurídicos comuns a todos os ramos do direito e introduzindo o estudante e o jurista na terminologia técnico-jurídica.

2. CARÁTER PROPEDÊUTICO

Método propedêutico é o método que serve de introdução; que prepara ou habilita para servir ao ensino mais completo.

A IED é uma matéria essencialmente propedêutica ao ensino dos vários ramos jurídicos, por conter conhecimentos científicos, abrangendo, além dos aspectos jurídicos, também os sociológicos, históricos e filosóficos, necessários ao estudo da ciência jurídica.

2.1 - O vocábulo epistemologia advém do grego episténie que significa ciência e logos, estudo. É o estudo das ciências, no que cada uma, e o seu conjunto, tem por objeto apreciar. É sinônimo de gnoseologia, parte da filosofia que estuda crítica e reflexivamente a origem, a natureza, o alcance, os limites e o valor do conhecimento e os critérios que condicionam a sua validade e possibilidade. É a teoria do conhecimento.

2.2 - Epistemologia jurídica é a teoria da ciência do direito, um estudo sistemático dos pressupostos, objeto, método, natureza e validade do conhecimento jurídico-científico, verificando suas relações com as demais ciências, ou seja, sua situação no quadro geral do conhecimento.

2.3 - A introdução à ciência do direito não é ciência, por faltar-lhe unidade de objeto, mas é uma disciplina epistemológica jurídica, pois objetiva:

1. dar uma visão sintética da ciência jurídica;
2. definir e delimitar, com precisão, os conceitos jurídicos fundamentais, que serão utilizados pelo jurista na elaboração da ciência jurídica;
3. apresentar, de modo sintético, as escolas científico-jurídicas.

CONCEITOS IMPORTANTES

• DIALÉTICA – poder de argumentação.
• RETÓRICA – poder de persuasão pela oratória.
• HERMENÊUTICA - é um ramo da filosofia que trata da compreensão humana e da interpretação de textos escritos.
• HERMENÊUTICA JURÍDICA – é a ciência da interpretação de textos da lei, com o objetivo de determinar o sentido e o alcance das normas jurídicas.
• DOGMA - cada um dos pontos fundamentais e indiscutíveis de uma doutrina religiosa ou filosófica. A dogmática, que significa doutrinar, ensinar, está presa a conceitos fixados desenvolvendo interpretações para confirmá-los.
• AXIOLOGIA - teoria dos valores filosóficos, especialmente dos valores morais. É o ramo da filosofia que estuda os valores.
• ONTOLOGIA - é a parte da filosofia que trata da natureza do ser, trata do ser enquanto ser, isto é, do ser concebido como tendo uma natureza comum que é inerente a todos e a cada um dos seres.
• DEONTOLOGIA - ramo da ética cujo objeto de estudo são os fundamentos do dever e as normas morais. É o estudo dos princípios e da moral.
• PARADIGMA – modelo, padrão. Conjunto de crenças e conceitos em que se baseiam as atitudes e comportamentos de um grupo social.
• TEOLOGIA – estudo ou tratado das questões religiosas relativas à divindade e à sua relação aos homens.
• TELEOLOGIA – estudo da finalidade.

DIREITO NATURAL

Não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado. É um direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é revelado pela sua análise utilizando-se a experiência e a razão, decorre da simples observação de fatos concretos que envolvem o homem. Admite que todo ser é dotado de uma natureza e de um fim. È a natureza do ser que define o fim que este tende a realizar. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, considerados de caráter universal, eterno e imutável.

DIREITO POSITIVO - são normas de conduta escritas (legisladas) ou não escritas, provenientes do costume (direito costumeiro ou consuetudinário), que estando em vigor (direito vigente) ou tendo vigorado em certa época (direito histórico), disciplinam ou disciplinaram o interrelacionamento humano. É o direito institucionalizado pelo Estado.

JUSNATURALISMO OU NATURALISMO JURÍDICO

Inicialmente os jusnaturalistas, corrente de juristas-filósofos, defendiam o direito natural de concepção teológica. A partir do século XVII, surge o jusnaturalismo de tipo objetivo e formal, a partir de uma hipótese lógica sobre o estado natural do homem, se deduzem racionalmente todas as consequências. Concebe o direito dualisticamente, ou seja, composto pelo direito natural e direito positivo, defendendo a superioridade do direito natural sobre o direito positivo.

Os jusnaturalistas defendem que o legislador deve ser ao mesmo tempo, um observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana, para que as leis atinjam a realização da Justiça. Para eles, a dissociação entre o Direito Positivo e o Natural cria leis injustas, que negam ao homem o que lhe é devido.

Como consequência da fase racionalista do direito natural surge a Escola do Direito Natural, tendo como seus principais defensores Grócio, Hobbes, Rousseau e Kant, cuja doutrina apresentava como princípios básicos: a natureza humana como fundamento do Direito; o estado de natureza como suposto racional para explicar a sociedade; o contrato social e os direitos naturais inatos.Para seus partidários, os homens viviam em um estado de natureza, sendo totalmente livres em suas ações e iguais em poder, contudo esta liberdade se encontrava limitada pela lei da natureza, esta contida na razão. Neste estado de natureza, a execução da lei, o poder de coerção, se encontrava nas mãos de todos os homens, de forma que, ao ser prejudicado em seus direitos, cada qual poderia buscar a reparação por conta própria.

Immanuel Kant (1724 – 1804) introduziu então uma distinção entre o direito natural ou direito privado e o direito civil ou direito público e estabeleceu o jusnaturalismo contratualista, pregando que a fim de assegurar o exercício de suas liberdades e a manutenção de suas propriedades, os homens deveriam abandonar a liberdade e a igualdade do estado de natureza e se unir através de um contrato social, transferindo ao Estado o poder de executar as leis afirmadas pelo direito natural.A forma pela qual um povo sai do estado de natureza e forma um Estado é chamada de contrato originário. Segundo Kant, no Estado os homens poderiam então gozar plenamente de sua liberdade natural ao condicioná-la às leis criadas pela sua própria vontade. O direito, para Kant, busca promover o exercício máximo das liberdades individuais, impondo limites à liberdade de um somente a partir do momento em que esta agrida o exercício da liberdade de outro.

A Escola pretendeu formar códigos de Direito Natural e o concebeu como eterno, imutável e universal, tanto nos princípios como igualmente em sua aplicação prática, cometendo excessos que foram responsáveis pela queda do Direito Natural.

O jusnaturalismo atual concebe o Direito Natural apenas como um conjunto de amplos princípios, como o direito à vida, à liberdade, entre outros, a partir dos quais o legislador deverá elaborar as normas.

POSITIVISMO JURÍDICO - JUSPOSITIVISMO

Ignora o direito natural, admitindo apenas uma forma de direito, o direito positivo, como o único vigente e eficaz em determinada sociedade, por isso é uma concepção monista. Limita-se ao conhecimento científico-jurídico das legislações positivas num determinado lugar e tempo. Despreza os juízos de valor, admitindo apenas os juízos de constatação ou de realidade, os fenômenos observáveis.

Para o positivismo jurídico só existe a ordem jurídica determinada pelo Estado e que é soberana, e o objeto da Ciência do Direito é estudar as normas que as compõem. O positivismo jurídico atingiu o seu ápice no início do século XX e hoje está em franca decadência por não satisfazer às exigências sociais de justiça.

POSITIVISMO SOCIOLÓGICO

O positivismo sociológico adveio da teoria de Augusto Comte, que pretendeu realizar por meio da ciência uma reforma social, afirmando que a única ciência capaz de reformar a sociedade é a sociologia ou física social, que era a ciência positiva dos fatos sociais. Postulava que todos os fenômenos vitais devem ser, na sua concepção, explicados por suas causas sociológicas.

Émile Durkheim sucessor de Comte, negava o direito natural (filosofia moral) e pregava o positivismo baseado na evolução dos costumes sociais.

Para Léon Duguit o direito positivo é um conjunto de normas sancionadoras exigidas pelo sentimento coletivo de solidariedade social. Rejeitava a teoria de Durkheim quando admitia ser o Estado o órgão superior, elaborando as normas decorrentes da vontade coletiva de justiça e igualdade.

SOCIOLOGISMO ECLÉTICO

No Brasil, influenciado fortemente pelo sociologismo francês, surgiu o sociologismo eclético, tendo como principais representantes Tobias Barreto, Clóvis Beviláquia e Pontes de Miranda.

Para o eminente jurista alagoano Pontes de Miranda “a ciência positiva do direito é a sistematização dos conhecimentos positivos das relações sociais, como função do desenvolvimento geral das intenções científicas em todos os ramos do saber..." Pontes de Miranda, afirmava também, “Não é com sentimento, ou com o duro raciocínio, que deve trabalhar o legislador e o cientista do direito. Deverá se ater aos fatos, ao que é concreto e raciocinar, objetivamente, a induzir, segundo rigoroso método científico”.

O sociologismo jurídico também é representado pela Escola Positiva de direito penal italiana, de orientação antroposociológica. Tinha como principais representantes, Cesar Lombroso, Enrique Ferri e Rafael Garofalo.

Para César Lombroso o crime tinha características genéticas e era uma manifestação da personalidade humana. Com estudos de antropologia, segundo ele, identificou e estabeleceu a figura do criminoso nato, cujas carcaterísiticas eram:

• Corporais - protuberância occipital, órbitas grandes, testa fugida, arcos superciliares excessivos, nariz torcido, lábios grossos, arcada dentária defeituosa, braços longos, orelhas grandes e separadas, polidactilia, face ampla e larga, etc.
• Psíquicas - insensibilidade a dor, tendência a tatuagem, cinismo, vaidade, crueldade, falta de senso moral, preguiça excessiva, impulsivo.

ESCOLA DA EXEGESE

No século XIX, surge a escola da exegese, que defendia a tese de que a função específica do jurista era ater-se com rigor absoluto ao texto legal e revelar seu sentido. Apesar de positivista, não negava o direito natural, pois chegou a admitir que os códigos elaborados de modo racional, eram expressão humana do direito natural, por isso o estudo do direito deveria reduzir-se a mera exegese dos códigos.

Para os exegistas, o código era considerado absoluto, com regras para qualquer problema social, consequentemente não apresentava lacunas e o Estado era o único autor do Direito, pois detinha o monopólio da lei e do código, não admitiam outra fonte normativa.

O declínio da Escola da Exegese ocorreu no final do século XIX quando a evolução da ciência jurídica superou os seus princípios, pois é natural que as mudanças sociais exijam reformas nas leis.

JUSNATURALISMO X POSITIVISMO

1. A posição positivista extrema admite que as regras devem ser obedecidas porque são justas (obediência ativa). Já a posição jusnaturalista extrema admite que as leis devem ser obedecidas somente se forem justas, caso contrário devem ser desobedecidas (resistência).
2. A posição positivista moderada admite que as leis devem ser obedecidas porque a legalidade garante certos valores específicos, tais como, ordem, paz, etc (obediência condicionada). Na concepção jusnaturalista moderada as leis podem ser injustas, porém devem ser obedecidas, salvo em casos extremos (obediência passiva).
3. Ambos admitem a necessidade de realizar reformas, atualizações e evolução do direito a fim de que ele possa corresponder aos seus objetivos, resolver conflitos humanos. Os jusnaturalistas propõem que sejam feitas através da valoração e os positivistas através da interpretação.

TEORIA PURA DO DIREITO Hans Kelsen (1881 – 1973)

Na obra Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen desqualificava o jusnaturalismo como teoria e dava caráter definitivo ao monismo jurídico estatal. Para Kelsen o raciocínio jurídico não deveria tratar do que é certo ou errado, do que é virtuoso ou vicioso, do que é bom ou mau, mas sim do que é lícito ou ilícito, do que é legal (constitucional) ou ilegal (inconstitucional), sobre o válido e o inválido. É a expressão máxima do estrito positivismo jurídico.

Segundo Kelsen, o direito positivo é o direito posto pela autoridade do legislador, dotado de validade, por obedecer a condições formais e pertencentes a um determinado sistema jurídico. Assim, é válida a ordem jurídica ainda que contrarie algum mandamento moral ou de justiça. Validade e justiça de uma norma jurídica são juízos de valor diversos, uma norma pode ser válida e justa, válida e injusta, inválida e justa, inválida e injusta.

O plano de Kelsen era atingir a autonomia da ciência jurídica, que passaria a ter suas próprias características e objeto, este deveria ser constituído em primeiro lugar pelas normas jurídicas (teoria estática) e indiretamente pela conduta humana regulada por elas (teoria dinâmica). É importante salientar que os atos da conduta humana que desencadeiam o movimento do Direito são eles próprios conteúdo de normas jurídicas, e só assim interessam para o estudo da ciência jurídica.

Kelsen procurou afastar a ciência do direito de quaisquer influências sociológicas, ideológicas, políticas, e dos aspectos valorativos, ou seja, de toda e qualquer investigação moral e política. Para ele, as razões pelas quais os homens cumprem ou não tais preceitos nada têm que ver com a ciência jurídica, pois esta já recebe a norma feita. Para ele, os resultados obtidos pela sociologia, filosofia, política, ética e religião, apenas são importantes para o legislador, que tem por missão estabelecer normas reguladoras do comportamento humano no seio de uma sociedade.

Admitia que a conduta normatizada é uma ordem destinada a regular a conduta humana que deve ser observada na preservação dos interesse comunitários. Se a conduta humana lesar esses interesses obrigatoriamente deve ser objeto de uma norma.

Para a noção de validade formal pregava que cada norma retira de outra que lhe é superior, na escala hierárquica do ordenamento jurídico, a sua existência e validade. No momento em que é criada ou aplicada (dinâmica), para que seja considerada válida a norma, é preciso verificar se as condições de sua produção ou aplicação estão previamente contidas nos comandos de outras normas já produzidas e integrantes do ordenamento jurídico (estática). O ponto final dessa cadeia de validade é o que Kelsen chama de norma fundamental, a Constituição, pressuposto lógico do sistema normativo.

Para uma perfeita compreensão da Teoria Pura do Direito, é necessário entender o significado de SER e DEVER SER.

O SER – o mundo físico é regido pelo princípio da causalidade, que se presta apenas à descrição isenta, imparcial, de como as coisas realmente são. O homem como ser dotado de livre arbítrio pode praticar as mais diversas condutas que estão na ordem do ser.

O DEVER SER – o mundo das normas é regido pelo princípio da imputação (responsabilização), que é a capacidade atribuída a alguém de ser responsabilizado. A norma é uma ordem que deve ser observada na preservação dos interesse comunitários.

A norma sendo um dever-ser, cuja elaboração é um ato de vontade, é dirigida a um ser. É a norma que atribui significação jurídica à conduta humana regulada, servindo de parâmetro para a interpretação específica e normativa desta conduta, como lícita ou ilícita, boa ou má.

Kelsen também distinguia a ciência jurídica do Direito, segundo ele:

A distinção revela-se no fato de que as proposições normativas formuladas pela ciência jurídica, que descrevem o Direito e que não atribuem a ninguém quaisquer deveres ou direitos, poderem ser verídicas ou inverídicas, ao passo que as normas de dever-ser, estabelecidas pela autoridade jurídica - e que atribuem deveres e direitos aos sujeitos jurídicos - não são verídicas ou inverídicas, mas válidas ou inválidas, tal como também os fatos da ordem do ser não são quer verídicos, quer inverídicos, mas apenas existem ou não existem, somente as afirmações sobre esses fatos podendo ser verídicas ou inverídicas.

LICC - aula - Direito Civil - UNEB - 2º período

LEI DE INTRODUÇÃO DO CÓDIGO CIVIL – Aula de Direito Civil I – 2º período

Professor Antonio de Pádua Santos Salgado – UNEB / Paulo Afonso

DECRETO-LEI N. 4.657/42

O objeto tratado pela Lei de Introdução é distinto do objeto do Direito Civil, pois estabelece princípios e regras de todo o ordenamento jurídico.

• trata da obrigatoriedade das leis, discorrendo sobre a vigência e eficácia destas;
• estabelece o início e o fim da produção de efeitos das normas;
• apresenta todas as fontes do Direito;
• confere ao intérprete princípios hermenêuticos e integrativos;
• soluciona o conflito das leis no tempo;
• resolve o conflito das leis no espaço.

Conceito de Direito

Direito é a norma que rege as ações humanas e suas consequências na vida real, estabelecida por uma organização soberana, com caráter sancionatório.

• Direito objetivo ou Norma agendi - é a norma de agir. São as disposições positivadas e vigentes no ordenamento jurídico.
• Direito subjetivo ou Facultas agendi - é a faculdade de agir. É a subsunção da norma ao caso concreto.

LEI - CONCEITO

É uma regra geral, abstrata e permanente, emanada de autoridade competente, e dotada de sanção e caráter obrigatório. É, portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as relações de fato incidentes no Direito, cuja observância é imposta pelo Poder Estatal.

Classificação das leis

• Quanto à hierarquia

1º plano - Constituição – norma superior;

2º plano - Leis complementárias e Leis ordinárias;

3º plano – Decretos, portarias e demais atos administrativos.

Alguns juristas colocam as leis complementares em uma posição hierarquicamente superior às leis ordinárias, pelo fato de terem um processo de elaboração mais rígido, com um quorum maior para aprovação. Outros entendem que as leis complementares e as leis ordinárias estão situadas em um mesmo nível hierárquico, uma vez que ambas retiram eficácia direta do Texto Constitucional.

Convém salientar que, além da diferença quanto ao quorum de aprovação (formal) entre leis ordinárias e complementares, existe uma diferença material, já que o Carta Magna, quando exige elaboração de norma complementar, menciona expressamente "mediante lei complementar" e quando exige lei ordinária cita apenas "lei".

2. Quanto à especialidade

O princípio é que a lei especial revoga a lei geral, em virtude de ser elaborada com maior rigor, com maior acuidade.

Normas gerais - tratam de todo um ramo do Direito. Ex: o Código Civil, que é a norma geral do ramo civil.

Normas especiais - regulam determinado ramo do Direito. Ex: a Lei do Divórcio, que trata de um aspecto dentro do ramo civil.

Existem leis especiais consideradas de caráter extravagante, que têm por objetivo modificar tema já codificado. Ex: a Lei de Locações que modificou parte do Código Civil que também abordava o assunto de maneira geral.

Normas excepcionais – são as que normalmente contrariam todo um sistema preestabelecido. Em geral visam solucionar situações anormais do Estado, mesmo derrogando direitos e garantias do cidadão. É o que ocorre, por exemplo, no estado de sítio.

3. Quanto à cronologia

O princípio fundamental é de que a lei posterior revoga a anterior.

LEIS PERMANENTES - têm prazo de vigência indeterminado, vigendo até que outra a modifique ou revogue (artigo 2.º da Lei de Introdução ao Código Civil).

TEMPORÁRIAS: têm prazo certo para vigência, podem ser:

expressas: os prazos de vigência estão expressamente determinados na própria norma. Nesse caso, a norma tem conteúdo auto-revogatório;

tácitas: apesar de não terem prazo de vigência, são leis que vigoram apenas para uma situação especial. Com a cessação do fato, ou da situação, cessa também a norma (leis excepcionais).

4. Quanto à extensão territorial:

Leis Federais – são as votadas pelo Congresso Nacional, com aplicação normal em todo território nacional, salvo aquelas que por motivo especial se restringem a uma parte dele. A Constituição Federal estabelece a competência para a elaboração das leis;

Leis Estaduais – são as votadas pelas Assembléias Legislativas de cada Estado da Federação, com aplicação restrita à circunscrição territorial respectiva. Cada Estado faz leis sobre o que, explicita ou implicitamente, não lhe é vedado pela Constituição;

Leis Municipais – são as votadas pelas Câmaras Municipais, com aplicação restrita à sua circunscrição, sobre matéria do seu peculiar interesse.

5. Quanto à força obrigatória:

Leis positivas ou imperativas e proibitivas ou negativas – são normas cogentes, ius cogens, ou de ordem pública, aquelas que, por atender mais diretamente ao interesse geral, à ordem pública, à organização social, impõem-se, obrigatoriamente, a todos os indivíduos, excluindo a vontade individual, ou seja, não podem ser alteradas pela convenção entre os particulares.

Leis supletivas ou permissivas – são normas dispositivas que, por não disporem de assuntos relativos ao interesse da sociedade, e sim da conveniência individual das pessoas, não se impõem compulsoriamente, podem ser derrogadas por convenção entre as partes. Vigoram toda vez que as partes não se manifestam em contrário.

6. Quanto à natureza:

Leis materiais ou teóricas – também chamadas de leis substantivas, são as que definem direitos e deveres, estabelecendo as condições existenciais de uns e de outros, os requisitos de constituição e gozo das situações jurídicas;

Leis formais ou processuais – também chamadas de leis adjetivas, destinam-se a regular o conteúdo das leis materiais, os meios de realização dos direitos predefinidos ou de efetivação dos deveres impostos.

Iniciativa das leis – nível federal

Cabe ao Presidente da República e a qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. Aprovado o projeto numa das Casas do Parlamento, será revisto pela outra, que, o aprovando, enviará ao Presidente da República, para veto ou sanção. A sanção se manifesta na promulgação, ato pelo qual o chefe de Estado proclama a existência da lei, o seu nascimento. Feito isso, há a publicação, ato que torna a lei obrigatória.

Vigência das leis

Em geral a lei começa a vigorar em todo o território nacional quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada, tendo aplicação no exterior 03 meses depois de sua publicação (LICC, art. 1º). A maioria das leis, entretanto, contém em seu texto a data em que passará a viger. Em geral coincide com o de sua publicação, podendo o período de espera ser maior, concedendo-se tempo mais amplo de adaptação.

Vacatio legis

É o prazo de tempo entre a publicação de uma lei e a sua vigência. A lei não produzirá efeitos durante a vacatio legis (artigo 1.º da Lei de Introdução ao Código Civil), incidindo a lei anterior no sistema.

Existem dois motivos para sua existência:

cognitivo - para que a lei seja levada ao conhecimento do destinatário antes de sua vigência;

instrumental - para que os órgãos da administração se aparelhem, para que a norma ganhe efetividade.

Espécies de leis quanto a vacatio legis

1. Lei com vacatio legis expressa - é a lei de grande repercussão, que, de acordo com o artigo 8.º da Lei Complementar n. 95/98, tem a expressa disposição do período de vacatio legis. Como exemplo, a expressão contida em lei determinando "entra em vigor um ano depois de publicada".
2. Lei com vacatio legis tácita - é aquela que não dispondo do período de vacatio legis, obedece ao que estabelece o artigo 1.º da Lei de Introdução ao Código Civil, ou seja, no silêncio da lei entra em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada.
3. Lei sem vacatio legis - é aquela que, por ser de pequena repercussão, entra em vigor na data de sua publicação, esta determinação deve vir expressa ao final do texto legal.

Contagem de tempo da vacatio legis

A Lei Complementar n. 107/01 estabelece em seu artigo 8.º, § 1.º, o seguinte: "A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data de publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente a sua consumação integral".

Continuidade da vigência das leis

Não se destinando a vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. (LICC, art. 2º).

Revogar é tornar sem efeito, invalidar, uma norma

Cessação da vigência das leis permanentes

Conforme o art. 2º caput, da LICC, somente ocorre com a sua modificação ou revogação.

A revogação pode ser:

1. expressa – quando a nova lei, expressamente, determina a cessação da vigência da norma anterior (Art. 2º, § 1º, da LICC;
2. tácita – quando a nova lei, embora não determine a revogação da anterior, é incompatível com ela ou regula inteiramente a matéria contida na lei anterior (Art. 2º, § 1º, da LICC).

Modalidades de revogação

• ab-rogação – quando se extingue a lei (ab = morte); é a revogação total da norma, ou seja, a norma perde sua eficácia na totalidade
• derrogação - quando cessa em parte a autoridade da lei, ou seja, a norma antiga continua vigorando com alguns pontos revogados pela nova lei.

Critérios para a revogação das leis

1. hierárquico- independentemente da data de vigência uma norma inferior não pode revogar uma superior. Ex: um regulamento não poderá revogar uma lei ainda que entre em vigor após esta;
2. cronológico - a norma que entrar em vigor posteriormente irá revogar a norma anterior que estava em vigor;
3. especialidade - as normas gerais não podem revogar ou derrogar preceito ou regra disposta e instituída em norma especial.

Critérios para a antinomia

Os critérios anteriormente citados são utilizados para resolver o fenômeno da antinomia, ou seja, o conflito de leis. Todo conflito de leis tem solução, já que o juiz é obrigado a decidir o caso concreto.

Competência para a revogação da lei

É reservada à fonte de onde ela se originou, o poder legislativo, pois uma lei só pode ser revogada por outra lei. Não causam a revogação da norma: caducidade, costume negativo ou desuso, que são circunstâncias que fazem cessar sua eficiência, mas não a sua eficácia.

Causa especial de cessação da eficácia da lei

Declaração judicial de sua inconstitucionalidade - por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. É importante salientar que ao Poder Judiciário não compete evidentemente revogar a lei, mas recusar aplicá-la quando apura sua afronta à Carta Magna.

A Declaração de Inconstitucionalidade não se trata de revogação, pois que esta pressupõe a votação de outra lei, anulatória do preceito atingido, que cabe ao Senado Nacional. A lei embora não revogada, perde a força obrigatória, não podendo mais ser invocada pelos interessados nem aplicada pelo juiz.

Cessação da eficácia da lei

É oportuno ressaltar o que estabelece o art. 2º, § 3º, da LICC:

Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

O princípio é a não repristinação da norma. Repristinação é a restauração de uma lei revogada.

O motivo dessa não restauração é o da segurança jurídica, sabendo-se exatamente qual norma está em vigor. Contudo, pode haver a restauração expressa da norma, ou seja, uma norma nova que faça apenas referência à norma revogada poderá restituir-lhe a vigência, desde que em sua totalidade.

Vigência – Eficácia - Eficiência

A vigência está relacionada com a obrigatoriedade.

A eficácia está relacionada com a aplicabilidade.

A eficiência esta relacionada a aceitação da norma pela comunidade.

ERROS ENCONTRADOS NAS LEIS – TIPOS E MODO DE CORREÇÃO

1. erro irrelevante - não influi na interpretação da norma, não havendo necessidade de correção. É erro material, a ser corrigido de ofício pelo juiz.
2. erro substancial - implica divergência de interpretação e poderá ocorrer em três fases distintas do processo legislativo:

antes da publicação - a norma poderá ser corrigida sem maiores problemas;

no período de vacatio legis - a norma poderá ser corrigida; no entanto, deverá contar novo período de vacatio legis (art. 1º, § 3º, da LICC);

após a entrada em vigor - a norma poderá ser corrigida mediante uma nova norma de igual conteúdo. O art. 1º, § 4º, da LICC determina: “As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova”.

Princípio da obrigatoriedade das leis Quando uma lei está em vigor, estão sujeitos à sua obediência e ao seu império todos os indivíduos, sem distinção de categoria social, de nível de cultura ou de grau de inteligência. Ninguém pode se escusar de cumprir a lei sob a alegação de que não a conhece (art. 3º, da LICC). O interesse da segurança jurídica impõe e exige isso

Aplicação das leis

Para solucionar os litígios o juiz procura, dentro da sistemática do direito, a lei que deve aplicar à hipótese sub judice. Tal operação é chamada subsunção, que consiste em enquadrar um caso particular e concreto a uma norma que se encontra na regra abstrata.

Aplicação das leis - anomia

Quando o juiz não encontra na legislação escrita uma norma a aplicar no caso concreto, há uma anomia, omissão ou lacuna da lei. Tal fato é inevitável haja vista que a impossibilidade de se prever todos os casos capazes de surgir nas relações entre os indivíduos e, muito menos, prever casos que o progresso trará.

O juiz não poderá se eximir de uma decisão sob pretexto de omissão da lei, não poderá deixar de julgar. O art. 4º da LICC determina: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. São as formas de integração da lei que o julgador deve adotar e na ordem que a LICC estabelece, as seguintes:

• Analogia – atende ao princípio de que se a lei disciplina de determinada maneira uma relação jurídica, logicamente deve disciplinar do mesmo modo uma outra relação semelhante.

Ubi eadem ratio, idem jus – onde houver a mesma razão, o mesmo deve ser o direito. Espécies de integração analógica:

1. LEGIS - consiste na aplicação de norma existente destinada a reger caso semelhante ao previsto;
2. JURIS – consiste na busca num conjunto de normas de elementos que possibilitem sua aplicação ao caso concreto não previsto, mas similar.
• Costume - o direito consuetudinário ou costumeiro decorre da aceitação de uma norma como obrigatória pela consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido. São condições de integração ao costume: continuidade, uniformidade, diuturnidade, moralidade e obrigatoriedade.

Costume - requisitos:

subjetivo (opinio necessitatis) - é a crença na obrigatoriedade e que, em caso de descumprimento, deve ser aplicada sanção;

objetivo (diuturnidade) - constância na realização do ato, não implicando sanção.

Costumes - classificação

Contra legem - quando não respeita as normas constantes do sistema jurídico, pela crença na sua inefetividade. Como exemplo, o costume de não respeitar o sinal vermelho, por questão de segurança, após um determinado horário.

Praeter legem - quando amplia o preceito da lei, pela adoção de uma conduta não prevista pela lei, porém, não proibida por esta. Como exemplo, o cheque que, apesar de ser uma ordem de pagamento à vista, é emitido com data para pagamento posterior.

Secundum legem - quando o próprio texto da lei delega ao costume a solução do caso concreto. Como exemplo, o Código Civil no artigo 569, inciso II, determina ao locatário pagar pontualmente o aluguel segundo o costume do lugar, quando não houver ajuste expresso.

• Princípios Gerais do Direito

São postulados de caráter sociológico, contidos implícita ou explicitamente no sistema jurídico, contendo um conjunto de regras, que, por sua generalidade e amplitude, servem de base à interpretação e solução dos interesses conflitantes. Como exemplos, “todos são iguais perante a lei” e o art. 3º, da LICC.

• Equidade

É decidir o caso com justiça, é a aplicação ideal da norma ao caso concreto. A equidade impede que o rigor dos preceitos se converta em atentado ao próprio direito.

Equidade - espécies

LEGAL: quando está contida no texto normativo. Ex. art. 1.584 CC; art. 4º e 5º da LICC;

JUDICIAL: quando a norma implícita ou explicitamente determina ao juiz a sua aplicação. Ex. art. 127 do CPC ; art. 1.740, II, do CC.

Equidade - requisitos

Haver autorização legal expressa ou não;

Não existir texto claro e inflexível sobre a matéria;

O objeto da norma a ser aplicada, deve ser defeituoso ou obscuro,

Em caso de lacuna só deve ser aplicado depois de esgotados os recursos integrativos do art. 4º da LICC

Deve estar em harmonia com o espírito que rege o sistema e com os princípios que informam a norma, objeto da decisão.

Interpretação das leis

São os meios utilizados para se desvendar o sentido e o alcance da norma jurídica.

Métodos de interpretação

1. Quanto à fonte:

Autêntica – interpretação usando o próprio texto legal;

Doutrinária – interpretação dada pelos doutrinadores, pelos juristas;

Jurisprudencial – interpretação extraída das decisões dos tribunais.

2. Quanto ao meio:

Gramatical – consiste em proceder a meticuloso exame do texto, procurando-se o sentido exato de cada vocábulo, origem etimológica, examinando-se a pontuação, entre outros;

Lógica – o texto é estudado em confronto com outros, a fim de não ser interpretado de modo a conflitar com regras dadas para casos análogos. Busca contextualizar a norma, visando o seu alcance;

Sistemática – consiste em evidenciar a subordinação da norma a um conjunto de disposições de maior generalização, do qual não pode ou não deve ser dissociada. Considera-se que uma lei não existe isolada, e por isso não deve ser entendida isoladamente;

Histórica – consiste no exame dos trabalhos que precederam a promulgação da lei, das discussões que rodearam sua elaboração, dos anseios que veio satisfazer, e das necessidades contemporânea à sua feitura;

Sociológica ou teleológica - É a que objetiva adaptar o sentido ou finalidade da norma às exigências sociais contemporâneas. É uma interpretação evolutiva. Ex: art. 5º da LICC;

Da eficácia da lei no tempo - Princípios

Os princípios que regem a eficácia da lei no tempo são os seguintes:

Princípio da obrigatoriedade (artigo 3.º da LICC) - norma jurídica publicada é obrigatória a todos e ninguém poderá descumpri-la, alegando ignorância. Portanto, o erro de direito é inescusável (ignorantia legis neminem excusat).

Princípio da continuidade (artigo 2.º, “caput”, da LICC) - uma norma permanente só perderá a eficácia se outra, de mesma ou superior hierarquia, vier modificá-la ou revogá-la. Portanto, a norma jurídica não perde vigência pelo mero decurso do tempo.

Princípio da irretroatividade (artigo 6.º da LICC) - a lei nova não pode retroagir para abarcar situações consolidadas por lei anterior.

O direito intertemporal visa solucionar possíveis conflitos entre as normas que acabam de entrar em vigor e as que acabaram de ser revogada. Em decorrência de que alguns fatos iniciam-se sob a vigência de uma lei e se prolongam quando uma nova está em vigor.

Para solucionar tais conflitos dois critérios são utilizados:

disposições transitórias - o próprio texto normativo concilia a nova norma com as relações já definidas pela norma anterior;

princípio da irretroatividade - a lei não deve retroagir para atingir fatos e efeitos já consolidados sob a lei antiga.

Retroagir é aplicar uma lei para regular relações anteriormente constituídas.

O sistema jurídico brasileiro permite a retroatividade das leis. Apenas veda a sua incidência sobre o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Ato jurídico perfeito – o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (LICC, art. 6º, § 1º).

Direito adquirido – é o direito que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem (LICC, art. 6º, § 2º).

Coisa julgada ou caso julgado – é a decisão judicial de que já não caiba recurso (LICC, art. 6º, § 3º),

Da eficácia da lei no espaço

Trata de saber se as normas de um país podem ter eficácia fora do seu território.

O Estado politicamente organizado tem, sobre o seu território e seus habitantes, um poder que não existe outro maior, chamado soberania. Contudo, a facilidade de intercâmbio entre os povos é cada vez mais efetiva, transformando os indivíduos em membros da comunidade internacional.

Surgem, então, os conflitos de interesses entre indivíduos de nações diferentes Sem quebra da soberania, surge a necessidade de se reconhecer que lei deve preencher, fora dos seus limites territoriais, a função disciplinadora das relações jurídicas. É o que se chama extraterritorialidade da lei.

A Lei de Introdução do Código Civil estabelece algumas normas:

Art. 7º - As leis do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

Art. 8 – Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

Art. 9º - Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

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