Prof. Antonio de Pádua Santos Salgado
CONFLITO APARENTE DE NORMAS
I. CONCEITO
Ocorre quando ao mesmo fato há a aparente possibilidade de aplicação de duas ou mais normas penais incriminadoras.
II. CRITÉRIOS PARA A SOLUÇÃO
1. Critério da sucessividade – ocorre quando havendo duas normas aparentemente aplicáveis, lei posterior afasta a aplicação de lei anterior – lex posterior derrogat priori. O art. 3º, V, da Lei 1.521/51 e o art. 4º, VI, da Lei 8.137/90, prevêem o mesmo crime “vender mercadoria abaixo do preço de custo com o fim de impedir a concorrência”.
2. Critério da especialidade – ocorre quando havendo duas normas aparentemente aplicáveis, lei especial afasta a aplicação de lei geral – lex specialis derrogat generali. Ex: infanticídio exclui o homicídio.
3. Critério da subsidiariedade – ocorre quando havendo duas normas aparentemente aplicáveis, lei principal afasta a aplicação de lei subsidiária – lex primaria derrogat subsidiarie.
A própria norma pode indicar ser ela subsidiária, a exemplo quando determina: “se o fato não constitui crime mais grave” ou quando o fato incriminado em uma norma entra como elemento componente ou agravante especial de outra norma. Ex: a lesão corporal está incluída no crime de homicídio.
4. Critério da consunção ou absorção – ocorre quando havendo duas normas aparentemente aplicáveis, lei que contempla conteúdo fático mais amplo afasta a aplicação de lei com conteúdo fático mais estreito. Ex: o homicídio absorve o porte ilegal de arma.
5. Critério da alternatividade – ocorre quando havendo duas normas aparentemente aplicáveis, a aplicação de uma delas a um fato exclui a aplicação da outra norma que também o prevê.
CONFLITO APARENTE DE NORMAS
I. CONCEITO
Ocorre quando ao mesmo fato há a aparente possibilidade de aplicação de duas ou mais normas penais incriminadoras.
II. CRITÉRIOS PARA A SOLUÇÃO
1. Critério da sucessividade – ocorre quando havendo duas normas aparentemente aplicáveis, lei posterior afasta a aplicação de lei anterior – lex posterior derrogat priori. O art. 3º, V, da Lei 1.521/51 e o art. 4º, VI, da Lei 8.137/90, prevêem o mesmo crime “vender mercadoria abaixo do preço de custo com o fim de impedir a concorrência”.
2. Critério da especialidade – ocorre quando havendo duas normas aparentemente aplicáveis, lei especial afasta a aplicação de lei geral – lex specialis derrogat generali. Ex: infanticídio exclui o homicídio.
3. Critério da subsidiariedade – ocorre quando havendo duas normas aparentemente aplicáveis, lei principal afasta a aplicação de lei subsidiária – lex primaria derrogat subsidiarie.
A própria norma pode indicar ser ela subsidiária, a exemplo quando determina: “se o fato não constitui crime mais grave” ou quando o fato incriminado em uma norma entra como elemento componente ou agravante especial de outra norma. Ex: a lesão corporal está incluída no crime de homicídio.
4. Critério da consunção ou absorção – ocorre quando havendo duas normas aparentemente aplicáveis, lei que contempla conteúdo fático mais amplo afasta a aplicação de lei com conteúdo fático mais estreito. Ex: o homicídio absorve o porte ilegal de arma.
5. Critério da alternatividade – ocorre quando havendo duas normas aparentemente aplicáveis, a aplicação de uma delas a um fato exclui a aplicação da outra norma que também o prevê.
TEORIA GERAL DO CRIME
INFRAÇÃO PENAL
I. CONCEITO
A infração penal pode ser conceituada segundo três critérios distintos: formal, material e analítico.
CONCEITO FORMAL
É a violação da lei penal que está condicionada a uma sanção penal.
2. CONCEITO MATERIAL
É a conduta humana, que propositada ou descuidadamente, gera lesão ou perigo a um interesse penalmente protegido e relevante.
3. CONCEITO ANALÍTICO
a. Teoria tripartida – fato típico, antijurídico e culpável.
b. Teoria bipartida – fato típico e antijurídico. A culpabilidade não é elemento da conduta é apenas pressuposto da pena.
II. CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES
Adota-se a divisão bipartida.
a. Crime ou delito;
b. Contravenção.
A distinção é puramente formal, presente no art. 1º do Decreto-Lei 3.914/41. Crime ou delito é a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, isolada ou cumulativamente com a pena de multa. Contravenção é a infração penal a que a lei comina pena de prisão simples ou de multa, quer isoladamente, ou alternativa ou cumulativamente.
SANÇÃO PENAL
A sanção penal compreende as penas e as medidas de segurança.
PENAS
Pena é a sanção penal imposta pelo Estado, valendo-se do devido processo legal, ao autor de um fato típico e ilícito que foi reconhecido culpado, tendo como finalidade puni-lo e ressocializá-lo, assim como a prevenção de novos delitos com a intimidação penal.
FINALIDADE DA PENA - TEORIAS
1 Teoria absoluta ou da retribuição - a finalidade da pena é retribuir o mal injusto causado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico. Logo a pena tem por função apenas fazer justiça, a pena deve ser aplicada somente porque o agente cometeu o crime. Entre seus defensores destacaram-se Kant e Hegel.
2 Teoria absoluta ou da retribuição – segundo Kant ao mal do crime impõe-se o mal da pena, do que resulta a igualdade e consequentemente a justiça, com a reparação moral. Segundo Hegel a pena, razão do direito, anula o crime, razão do delito.
3 Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção - a pena se impõe para que o agente não volte a delinquir e para desestimular a delinquência, a pena não visa retribuir o fato ilícito e sim prevenir a sua prática. Esta prevenção divide-se em:
a. Prevenção especial porque se dirige contra o criminoso, consiste no tratamento ressocializante e na punição ao infrator. Seu principal defensor foi Von Liszt ;
b. Prevenção geral porque se dirige ao corpo social, visando desmotivar a prática de futuras infrações mediante a ameaça de coerção. Entre seus defensores destacam-se Beccaria, Feuerbach, Schopenhauer. Essas idéias desenvolveram-se no período iluminista e surgem na transição do Estado absoluto ao Estado liberal.
4 Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória - a pena tem dupla função: punir o criminoso e prevenir o crime (prevenção especial e geral). Tenta agrupar em um conceito único, os aspectos mais destacados das teorias absoluta e relativa. O iniciador na Alemanha dessa teoria foi Merkel, no começo do século XX.
5 Teoria da prevenção geral positiva – para qual a pena deve dirigir-se à prevenção geral, em seus sentidos intimidatórios e limitadores, e à ressocialização do delinquente que implica num processo comunicacional e interativo entre indivíduo e sociedade, questionando-se o conjunto social normativo.
Teorias radicais
1 Abolicionismo penal – defende a descriminalização e a despenalização de diversas condutas, e a adoção dos seguintes princípios:
a. abolicionismo acadêmico – mudança de conceitos e linguagem, a fim de evitar as respostas punitivas para as situações-problema;
b. atendimento prioritário à vítima, destinando a elas as verbas utilizadas para construção de presídios;
c. guerra contra a pobreza;
d. legalização das drogas;
e. fortalecimento da atuação dos movimentos organizados e das instituições públicas alternativas
2 Modelo penal máximo – prega a “tolerância zero”, cuja finalidade é punir a infração mínima com atuação excessivamente severa para que nenhum culpado fique impune, ainda que a custa do sacrifício de algum inocente.
3. Garantismo Penal - defende a punição para as infrações penais mais graves, abolindo-se tipos penais que criminalizam condutas de pequeno potencial ofensivo e o respeito ao devido processo legal e seus corolários.
4. Direito Penal do Inimigo - prega que os agentes que cometam crimes de terrorismo, sexuais violentos, e hediondos, sejam considerados inimigos da sociedade perdendo os direitos e garantias fundamentais. As punições devem ser severas e, se necessário, desproporcionais à gravidade do delito.
CARACTERÍSTICAS OU PRINCÍPIOS DA PENA
a. Legalidade - a pena deve estar cominada em lei (princípio da reserva legal – art. 5.º, XXXIX, da CF/88).
b. Anterioridade - a pena deve estar prevista em lei vigente ao tempo da infração penal (art. 5.º, XXXIX, da CF/88).
c. Irretroatividade - a pena não pode alcançar fatos anteriores a ela (art. 5.º, XL, da CF/88).
d. Proporcionalidade - a pena deve ser proporcional ao crime. A resposta penal do Estado deve ser proporcional à agressão.
e. Individualidade - a pena deve ser individualizada segundo as características de cada autor.
f. Personalidade - a pena não pode passar da pessoa do delinqüente (art. 5.º, XLV, da CF/88).
g. Humanidade - estão proibidas as penas cruéis que tragam castigos físicos, que acarretem infâmia para o condenado ou trabalhos forçados.
h. Inderrogabilidade - é a certeza da aplicação da pena.
i. Proibição de dupla punição ou ne bis in idem.
j. Privativas de Liberdade.
k. Alternativas - que se subdividem em restritivas de direitos e multa.
DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
O Código Penal somente reconhece duas espécies de pena privativa de liberdade: reclusão e detenção. A diferença entre elas está no regime penitenciário a que a pena está sujeita.
RECLUSÃO
Pode começar a ser cumprida em três regimes distintos:
a. regime fechado - estabelecimentos de segurança máxima e média; regime inicial quando a pena aplicada exceda a 8 anos;
b. regime semi-aberto - é aquele em que a pena é cumprida em colônias penais agrícolas e industriais; regime inicial quando a pena aplicada for superior a 4 anos, mas não exceder a 8 anos;
c. regime aberto: o sujeito trabalha durante o dia e, à noite e nos dias de folga, deve se recolher à casa do albergado ou à prisão ou estabelecimento congênere; regime inicial quando a pena aplicada for igual ou inferior a 4 anos.
DETENÇÃO
INFRAÇÃO PENAL
I. CONCEITO
A infração penal pode ser conceituada segundo três critérios distintos: formal, material e analítico.
CONCEITO FORMAL
É a violação da lei penal que está condicionada a uma sanção penal.
2. CONCEITO MATERIAL
É a conduta humana, que propositada ou descuidadamente, gera lesão ou perigo a um interesse penalmente protegido e relevante.
3. CONCEITO ANALÍTICO
a. Teoria tripartida – fato típico, antijurídico e culpável.
b. Teoria bipartida – fato típico e antijurídico. A culpabilidade não é elemento da conduta é apenas pressuposto da pena.
II. CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES
Adota-se a divisão bipartida.
a. Crime ou delito;
b. Contravenção.
A distinção é puramente formal, presente no art. 1º do Decreto-Lei 3.914/41. Crime ou delito é a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, isolada ou cumulativamente com a pena de multa. Contravenção é a infração penal a que a lei comina pena de prisão simples ou de multa, quer isoladamente, ou alternativa ou cumulativamente.
SANÇÃO PENAL
A sanção penal compreende as penas e as medidas de segurança.
PENAS
Pena é a sanção penal imposta pelo Estado, valendo-se do devido processo legal, ao autor de um fato típico e ilícito que foi reconhecido culpado, tendo como finalidade puni-lo e ressocializá-lo, assim como a prevenção de novos delitos com a intimidação penal.
FINALIDADE DA PENA - TEORIAS
1 Teoria absoluta ou da retribuição - a finalidade da pena é retribuir o mal injusto causado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico. Logo a pena tem por função apenas fazer justiça, a pena deve ser aplicada somente porque o agente cometeu o crime. Entre seus defensores destacaram-se Kant e Hegel.
2 Teoria absoluta ou da retribuição – segundo Kant ao mal do crime impõe-se o mal da pena, do que resulta a igualdade e consequentemente a justiça, com a reparação moral. Segundo Hegel a pena, razão do direito, anula o crime, razão do delito.
3 Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção - a pena se impõe para que o agente não volte a delinquir e para desestimular a delinquência, a pena não visa retribuir o fato ilícito e sim prevenir a sua prática. Esta prevenção divide-se em:
a. Prevenção especial porque se dirige contra o criminoso, consiste no tratamento ressocializante e na punição ao infrator. Seu principal defensor foi Von Liszt ;
b. Prevenção geral porque se dirige ao corpo social, visando desmotivar a prática de futuras infrações mediante a ameaça de coerção. Entre seus defensores destacam-se Beccaria, Feuerbach, Schopenhauer. Essas idéias desenvolveram-se no período iluminista e surgem na transição do Estado absoluto ao Estado liberal.
4 Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória - a pena tem dupla função: punir o criminoso e prevenir o crime (prevenção especial e geral). Tenta agrupar em um conceito único, os aspectos mais destacados das teorias absoluta e relativa. O iniciador na Alemanha dessa teoria foi Merkel, no começo do século XX.
5 Teoria da prevenção geral positiva – para qual a pena deve dirigir-se à prevenção geral, em seus sentidos intimidatórios e limitadores, e à ressocialização do delinquente que implica num processo comunicacional e interativo entre indivíduo e sociedade, questionando-se o conjunto social normativo.
Teorias radicais
1 Abolicionismo penal – defende a descriminalização e a despenalização de diversas condutas, e a adoção dos seguintes princípios:
a. abolicionismo acadêmico – mudança de conceitos e linguagem, a fim de evitar as respostas punitivas para as situações-problema;
b. atendimento prioritário à vítima, destinando a elas as verbas utilizadas para construção de presídios;
c. guerra contra a pobreza;
d. legalização das drogas;
e. fortalecimento da atuação dos movimentos organizados e das instituições públicas alternativas
2 Modelo penal máximo – prega a “tolerância zero”, cuja finalidade é punir a infração mínima com atuação excessivamente severa para que nenhum culpado fique impune, ainda que a custa do sacrifício de algum inocente.
3. Garantismo Penal - defende a punição para as infrações penais mais graves, abolindo-se tipos penais que criminalizam condutas de pequeno potencial ofensivo e o respeito ao devido processo legal e seus corolários.
4. Direito Penal do Inimigo - prega que os agentes que cometam crimes de terrorismo, sexuais violentos, e hediondos, sejam considerados inimigos da sociedade perdendo os direitos e garantias fundamentais. As punições devem ser severas e, se necessário, desproporcionais à gravidade do delito.
CARACTERÍSTICAS OU PRINCÍPIOS DA PENA
a. Legalidade - a pena deve estar cominada em lei (princípio da reserva legal – art. 5.º, XXXIX, da CF/88).
b. Anterioridade - a pena deve estar prevista em lei vigente ao tempo da infração penal (art. 5.º, XXXIX, da CF/88).
c. Irretroatividade - a pena não pode alcançar fatos anteriores a ela (art. 5.º, XL, da CF/88).
d. Proporcionalidade - a pena deve ser proporcional ao crime. A resposta penal do Estado deve ser proporcional à agressão.
e. Individualidade - a pena deve ser individualizada segundo as características de cada autor.
f. Personalidade - a pena não pode passar da pessoa do delinqüente (art. 5.º, XLV, da CF/88).
g. Humanidade - estão proibidas as penas cruéis que tragam castigos físicos, que acarretem infâmia para o condenado ou trabalhos forçados.
h. Inderrogabilidade - é a certeza da aplicação da pena.
i. Proibição de dupla punição ou ne bis in idem.
j. Privativas de Liberdade.
k. Alternativas - que se subdividem em restritivas de direitos e multa.
DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
O Código Penal somente reconhece duas espécies de pena privativa de liberdade: reclusão e detenção. A diferença entre elas está no regime penitenciário a que a pena está sujeita.
RECLUSÃO
Pode começar a ser cumprida em três regimes distintos:
a. regime fechado - estabelecimentos de segurança máxima e média; regime inicial quando a pena aplicada exceda a 8 anos;
b. regime semi-aberto - é aquele em que a pena é cumprida em colônias penais agrícolas e industriais; regime inicial quando a pena aplicada for superior a 4 anos, mas não exceder a 8 anos;
c. regime aberto: o sujeito trabalha durante o dia e, à noite e nos dias de folga, deve se recolher à casa do albergado ou à prisão ou estabelecimento congênere; regime inicial quando a pena aplicada for igual ou inferior a 4 anos.
DETENÇÃO
A pena de detenção jamais pode começar a ser cumprida no regime fechado. Essa é a grande diferença entre a pena de detenção e a pena de reclusão. Tem somente dois regimes iniciais:
a. regime semi-aberto - quando a pena aplicada exceder a 4 anos;
b. regime aberto - quando a pena aplicada for igual ou inferior a 4 anos.
No caso de pena de reclusão, se o condenado for reincidente, ou, embora primário, não preencher os requisitos do art. 59 do CP (bons antecedentes, boa conduta social etc.), começará, obrigatoriamente, em regime fechado;
IMPORTANTE
No caso de pena de detenção, se o condenado for reincidente, ou não preencher os requisitos do art. 59 do CP, começará, obrigatoriamente, em regime semi-aberto.
A reclusão possibilita a internação nos casos de medida de segurança.
A detenção permite a aplicação do tratamento ambulatorial
A reclusão, quando a pena mínima cominada for superior a 2 anos, não permite fiança.
CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS:
a. únicas – quando há uma só pena possível de ser aplicada;
b. conjuntas – quando podem ser aplicadas duas ou mais penas, a exemplo de prisão e multa, ou quando uma pressupõe a outra, como prisão com trabalhos forçados;
c. paralelas – quando há possibilidade de se escolher entre duas formas de aplicação da pena, como reclusão ou detenção;
d. alternativas – quando há a possibilidade de se escolher penas de naturezas diversas, a exemplo de reclusão ou multa.
PROGRESSÃO DE REGIME
De acordo com o art. 112, da Lei de Execução Penal, Lei 7.210/84, o condenado tem direito a passar do regime inicial para um regime mais brando após o cumprimento de 1/6 da pena, desde que o seu mérito autorize a progressão.
A jurisprudência não tem conhecido, em regra, a impetração de habeas corpus para se requerer a progressão de regimes, visto que ele não tem dilação probatória para se comprovar o mérito do condenado.
Quanto ao mérito não pode ser levado em consideração o crime praticado e o montante da pena, pois, não é finalidade da disposição legal. Devendo ser considerada a sua conduta carcerária passada e futura (diagnóstico e prognóstico), que demonstre ausência de periculosidade, disciplina, senso crítico sobre si mesmo e perspectiva quanto ao seu futuro.
De acordo com os arts. 5º a 9º da LEP, o merecimento para a progressão de regime, deve ser apurado a depender do caso concreto, com a avaliação da Comissão Técnica de Classificação, composta pelo diretor do presídio, dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social. Cabendo a esta comissão também propor as progressões e regressões de regime bem como as conversões.
Entretanto, a Lei 10.792/2003, restringiu a atuação da Comissão Técnica, estabelecendo que a decisão da progressão será motivada, precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa, com igual procedimento para a concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas (§ 2º). Art. 6º da LEP modificada.
A avaliação prévia da Comissão Técnica somente será feita em situações necessárias para a formação da convicção do julgador.
É uma forma de incentivo à reeducação e ressocialização do sentenciado, dando-lhe perspectiva e esperança, e é decorrente da individualização executória da pena, que é consequência da adoção do princípio constitucional da individualização da pena.
A individualização da pena é feita em três etapas:
1 individualização legislativa – estabelecendo o mínimo e o máximo para a pena no tipo penal;
2 individualização judicial – quantificação da sanção penal na sentença para cada réu;
3 individualização executória – quando da efetiva aplicação da pena em estágios.
Inicialmente, o tráfico ilícito de entorpecentes, o terrorismo e os crimes hediondos não autorizavam a progressão de regime, devendo a pena ser cumprida integralmente no regime fechado (Lei 8.072/90 – Lei dos Crimes Hediondos). Já o crime de tortura admitia a progressão de regime, em razão do disposto na Lei de Tortura (lei 9.455/97).
Em fevereiro de 2006 o STF considerou inconstitucional a vedação à progressão. Como consequência a Lei 11.464/2007 alterou o estabelecido na Lei 8.072/90, e a progressão de regime passou a ser concedida àqueles que cometem crimes hediondos. Entretanto, os prazos para a sua obtenção são mais dilatados.
Progressão de Regime nos Crimes Hediondos
Art. 2º, § 2º, Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/2007:
a) Após o cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado for primário;
b) Após o cumprimento de 3/5 da pena, se o condenado for reincidente
Progressão por Salto
Também chamada de progressão per saltum, é a passagem direta do regime fechado para o aberto. No Brasil, não é possível a progressão per saltum, visto que a Lei de Execução Penal exige para progressão de pena o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior e o regime anterior ao aberto é o semi-aberto, não podendo haver passagem direta do regime fechado para o aberto.
Caso o condenado cumpra 1/6 da pena no regime fechado, tenha mérito para a progressão, sendo esta autorizada pelo Juiz, e não haja vaga na colônia penal para a progressão da pena, ele deverá permanecer no regime fechado. Contudo, cumprido mais 1/6 da pena o condenado poderá ser beneficiado com o regime aberto, não porque houve a progressão por salto, mas sim porque judicialmente ele já haveria cumprido o regime semi-aberto
REGRESSÃO DE REGIME (Art. 118 da LEP)
É a volta do condenado para o regime mais rigoroso. É possível a regressão por salto, ou seja, pode o condenado que está cumprindo a pena em regime aberto regredir diretamente para o regime fechado.
ATENÇÃO
Na pena de detenção, existe a regressão para o regime fechado, havendo, então, a possibilidade de o condenado cumprir a pena em regime fechado. O que não pode ocorrer na pena de detenção é iniciar a pena em regime fechado.
PRISÃO ALBERGUE E DOMICILIAR
Existem algumas hipóteses, previstas no art. 117 da LEP, em que o condenado em regime aberto tem o direito de se recolher, à noite e nos dias de folga, à sua própria residência em vez da Casa do Albergado:
a. condenado com mais de 70 anos;
b. condenada gestante;
c. condenada ou condenado com filho menor ou deficiente físico ou mental;
d. condenado acometido de doença grave.
No caso de não haver vaga na Casa do Albergado, discute-se a possibilidade de se aplicar o art. 117 por analogia. Uma primeira posição entende que isso não é possível, visto que a LEP limitou as hipóteses relacionadas no art. 117, devendo o condenado se recolher em estabelecimento congênere.
A LEP fixou um prazo de 6 meses ao Poder Executivo para que fossem construídas todas as instalações necessárias para a sua aplicação. Passados mais de vinte anos, nada foi feito; e, por esse motivo, o condenado não pode pagar pela inércia do Executivo, devendo-se buscar soluções alternativas. Essa é a posição que está prevalecendo no Supremo Tribunal Federal, mas não é a majoritária.
REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO – RDD
Regime mais severo de cumprimento da pena, instituído pela Lei 10.792/2003, destinado a condenados ou presos provisórios que praticarem fato previsto como crime doloso. Caracteriza-se por maior grau de isolamento do preso e de restrições ao contato com o mundo exterior, e deve ser adotado pelo prazo máximo de 360 dias
REMIÇÃO
Instituto previsto no art. 126 da LEP, determinando que o condenado que cumpre pena em regime fechado ou semi-aberto poderá diminuir do tempo de cumprimento da pena em um dia por cada três de trabalho. No caso do preso ficar impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará se beneficiando.
A remição é um incentivo à laborterapia, tendo como requisitos para sua concessão:
a. três dias de trabalho por um dia de pena;
b. merecimento, auferido pela inexistência de faltas graves;
c. cumprir jornada de 6 horas diárias, no máximo 8, com descanso aos domingos e feriados;
d. atestado de trabalho fornecido presídio, com presunção de veracidade;
e. exercício de trabalho reconhecido pela direção do estabelecimento prisional.
O tempo remido será computado para a concessão de livramento condicional e indulto (art. 128 da LEP).
O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, contudo começará novo período a partir da data da infração disciplinar (art. 127 da LEP)
Trabalho forçado e trabalho obrigatório
O trabalho forçado, vedado constitucionalmente, é se exigir do preso o trabalho sob pena de castigos corporais e sem qualquer benefício ou remuneração.
O trabalho obrigatório tem como objetivo promover a reeducação e ressocialização do condenado, além de possibilitar a concessão de benefícios durante o cumprimento da pena.
A recusa ao trabalho obrigatório pode configurar falta grave (art. 51, III, c/c art. 39, V, da LEP) e, consequentemente o impedimento à progressão de regime e ao livramento condicional.
DETRAÇÃO
É o desconto na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de prisão provisória ou de internação que o condenado cumpriu antes da condenação, no Brasil ou no exterior (art. 42, do CP).
São tipos de prisão provisória:
1. prisão em flagrante;
2. prisão temporária;
3. prisão preventiva;
4. prisão decorrente de sentença de pronúncia;
5. prisão decorrente de sentença condenatória recorrível.
No caso de medida de segurança, o desconto deve ser feito no prazo mínimo de internação ou tratamento ambulatorial, 1 a 3 anos, e não no tempo total de aplicação da medida. A finalidade não é suspender a medida e sim reduzir o tempo da realização obrigatória do exame de averiguação de periculosidade ao termo do prazo mínimo.
Discute-se, doutrinariamente, se há necessidade de ligação entre a prisão provisória e a pena concreta para se aplicar a detração. Para alguns deve haver ligação entre o fato criminoso, a prisão provisória decretada e a pena. Para outros, não há necessidade dessa ligação, desde que tenha ocorrido absolvição, extinção de punibilidade ou redução da pena em outro processo por crime anteriormente cometido, mas prisão decretada depois.
Segundo Nucci, o que não se pode aceitar, de modo algum, é a aplicação da detração quando o fato criminoso pelo qual houve condenação tenha sido praticado posteriormente ao delito que trouxe a prisão provisória e a absolvição. Seria o indevido “crédito em conta corrente”.
PENAS ALTERNATIVAS
São alternativas penais à pena privativa de liberdade, portanto, qualquer opção sancionatória que não leve à privação da liberdade é chamada de pena alternativa. Modernamente, em razão da falência da pena privativa de liberdade, há uma tendência em se procurar outras alternativas penais, ao menos para os infratores que não ponham em risco a paz e segurança sociais.
Classificação (art. 43, do CP):
1 prestação pecuniária;
2 perda de bens e valores;
3 prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;
4 interdição temporária de direitos;
5 limitação de fim de semana.
A nova Lei de Tóxicos, Lei 11.343/2006, no art. 28, I e III, traz como penas principais a serem aplicadas nos crimes relacionados ao consumo de drogas a advertência sobre os efeitos das drogas e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
De acordo com a nova redação do art. 44, § 2º, do CP, dada pela Lei 9.714/98, a multa passou a ser substitutiva da pena privativa de liberdade quando ela for igual ou inferior a um ano.
A Lei 9.714/98 que criou novas espécies de penas restritivas de direitos, além de ampliar as possibilidade de sua aplicação, passou a exigir do Estado a efetivação dessas penas, a fim de evitar a prática costumeira de concessão da suspensão condicional da pena – sursis.
São aplicadas em substituição à pena privativa de liberdade, logo, primeiro o Juiz aplica a pena privativa de liberdade na sentença condenatória, em seguida, se estiverem preenchidos os requisitos legais, substituirá essa pena por uma das penas alternativas restritivas de direito.
São requisitos para essa substituição:
Objetivos aqueles que dizem respeito ao fato e à pena:
a) que a pena aplicada seja igual ou inferior a 4 anos, válido para crimes dolosos, haja vista, que em crimes culposos não existe limite de pena. No caso de concurso de crimes, o que interessa é o resultado final da somatória das penas;
b) crime cometido sem violência ou grave ameaça, que não se aplica ao crime culposo, ou seja, crime culposo praticado com violência admite a substituição.
2. Subjetivos aqueles que dizem respeito ao agente:
a) não reincidência em crime doloso (se entre a extinção da pena pelo primeiro crime e a prática do novo delito decorreram mais de cinco anos, a reincidência caduca – período depurador – prescrição quinquenal da reincidência – § 1.º do art. 44 do CP);
b) b) se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade e os motivos do crime aconselharem a substituição.
Se a pena for igual ou inferior a um ano, o Juiz poderá substituir por somente uma restritiva ou somente pela pena de multa.
Lesão corporal leve, ameaça, constrangimento ilegal e vias de fato - são infrações de menor potencial ofensivo, admitindo transação penal, e admitem penas alternativas, antes mesmo de proposta a ação, por esse motivo podem ser aplicadas as penas alternativas restritivas de direitos.
Crime de dano: pode ser aplicada a substituição, visto que a violência é aplicada contra a coisa e não contra a pessoa.
Restritivas de Direitos em Espécie
As penas restritivas de direitos subdividem-se em restritivas de direito em sentido estrito e restritivas de direito pecuniárias:
pena restritiva de direito em sentido estrito: prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, interdições temporárias de direitos (subdividem-se em quatro);
pena restritiva de direito pecuniária: prestação pecuniária, prestação inominada, perda de bens e valores.
Conversão da Pena Alternativa em Pena Privativa de Liberdade
A única pena que não pode ser convertida é a de multa. Todas as outras penas alternativas podem ser convertidas em penas privativas de liberdade.
As hipóteses de conversão são as seguintes:
a. descumprimento da restrição imposta;
b. se o sujeito sofre condenação, transitada em julgado, à pena privativa de liberdade, desde que isso torne impossível a manutenção da pena alternativa.
Convertida a pena, aproveita-se o tempo cumprido, por expressa disposição legal; se estiverem faltando menos de 30 dias quando se operar a conversão, o condenado deverá cumprir, no mínimo, 30 dias (saldo mínimo).
Restritivas de Direitos Pecuniárias
1. Prestação pecuniária (art. 45, § 1º, CP)
Consiste na obrigação do condenado de pagar a quantia de 1 até 360 salários mínimos para a vítima ou para os seus herdeiros, ou ainda para instituição com finalidade social. Quando o pagamento for para a vítima ou para os herdeiros, esse valor será descontado da indenização pelo dano ex delicto, no caso de reparação civil.
O valor é fixado de acordo com o que o Juiz entender necessário para a reprovação do delito, levando-se em conta dois parâmetros: a extensão do prejuízo; e a capacidade econômica do agente. Caso o condenado não pague a prestação pecuniária, essa pena é convertida em pena privativa de liberdade, se pagou parte da prestação pecuniária, essa parte será aproveitada na conversão.
2. Prestação inominada (art. 45, § 2º)
Havendo aceitação do ofendido ou da entidade beneficiária, o Juiz da execução, em vez de fixar a prestação de um valor, poderá fixar a prestação de qualquer coisa, a exemplo da cesta básica.
3. Perda de bens e valores (art. 45, § 3º)
É um confisco dos bens do condenado em favor do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN). O parâmetro para se calcular o confisco é o montante do prejuízo causado ou a extensão do lucro da vantagem obtida. A perda de bens e valores recai sobre o patrimônio lícito do agente e nunca sobre bens de origem ilícita.
Distingue-se do confisco previsto no art. 91, II, b, do CP, que recai sobre o patrimônio ilícito do condenado.
Produto: origem direta do crime. Readquirido por meio de busca e apreensão.
Proveito: origem indireta do crime. Readquirido por meio de sequestro.
Atenção
A pena não pode passar da pessoa do delinquente. A Constituição prevê no art. 5.º, XLV, que a obrigação de reparar o dano (natureza civil) e a decretação do perdimento de bens podem ser estendidas aos sucessores, até o limite do valor do patrimônio transferido. Há doutrinadores que defendem a possibilidade de penas de natureza reparatória passarem da pessoa do condenado.
Restritivas de Direitos em Sentido Estrito
Prestação de serviços à comunidade
É a obrigação do condenado de prestar serviços, gratuitamente, em favor de entidades assistenciais ou entidades públicas, por 8 horas semanais. Só poderá ser imposta quando a pena privativa aplicada for superior a 6 meses.
Se o sujeito for condenado à pena superior a um ano, o Juiz poderá determinar que a prestação de serviços seja diminuída até a metade da pena aplicada (esse benefício não se aplica somente à pena de prestação de serviços, mas a qualquer pena restritiva de direitos).
Limitação de fim de semana
O condenado deverá comparecer à Casa do Albergado ou estabelecimento congênere e, durante 5 horas no sábado e 5 horas no domingo, deverá assistir a cursos e palestras educativas. Não é utilizada, apesar de disposta em lei.
Interdições temporárias de direitos
1 Proibição do exercício de função pública ou de mandato eletivo: é pena específica, pois somente pode ser aplicada nos crimes cometidos no exercício de função pública ou no mandato eletivo quando da violação de deveres inerentes à função.
2 Proibição do exercício de profissão ou atividade que dependa de habilitação especial ou licença do Poder Público - é uma pena específica, só podendo ser aplicada aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade, e que violem deveres inerentes a ela.
3 Suspensão da habilitação para dirigir veículo: aplicada nos crimes de trânsito. Alguns autores entendem que essa pena foi revogada pelo CTB.
4 Proibição de frequentar determinados lugares.
Pena de Multa
É uma das espécies de pena alternativa. E é a única que não pode ser convertida em pura privativa de liberdade.
Consiste no pagamento de uma determinada quantia em pecúnia, previamente fixada em lei, que é destinada ao Fundo Penitenciário.
Tratando-se de direito penitenciário a Constituição concede a competência concorrente para legislar sobre o assunto à União, aos Estados e ao Distrito Federal (art. 24, I). Por essa razão o Estado de São Paulo criou o seu Fundo Penitenciário, destinando a ele as multas aplicadas em crimes previstos no CP.
O Código não traz o valor da multa em moeda corrente, que por esse motivo deve ser calculado, que é feito em três etapas:
1 calcular o número de dias-multa;
2 calcular o valor, em moeda corrente, de cada dia-multa;
3 multiplicar o valor de cada dia-multa pelo número de dias-multa a que o sujeito foi condenado.
Esse critério foi criado em um período de grande inflação e os valores que eram fixados no Código acabaram ficando defasados. As leis especiais que previam multa com um sistema diferente do valor em moeda (em salário mínimo, unidade de valor etc.) não sofreram nenhuma alteração.
O número de dias-multa varia entre um mínimo de 10 e o máximo de 360 (art. 49 do CP). Três eram os critérios propostos para fixar o número de dias-multa:
a. O Juiz fixava o número de dias-multa da mesma forma que fixava a pena privativa de liberdade (critério trifásico).
b. O Juiz fixava o número de dias-multa levando em conta somente a 1.ª fase da fixação da pena privativa de liberdade, o critério das circunstâncias judiciais (art. 59, CP).
c. O Juiz fixava o número de dias-multa de acordo com a capacidade econômica do condenado (art. 60, CP).
Hoje, ante a impossibilidade de conversão da multa em pena privativa de liberdade, não há mais restrições em se utilizar o terceiro critério acima exposto.
Valor do dia-multa
O valor de cada dia-multa varia de 1/30 até 5 salários mínimos, levando em conta a capacidade econômica do condenado. Se o valor de cada dia-multa, em razão da capacidade econômica, tornar-se reduzido, pode ser multiplicado em até 3 vezes.
Para a fixação do valor de cada dia-multa, deve-se levar em conta o valor do salário- mínimo vigente na data em que o fato é praticado (princípio da anterioridade da pena). Sobre esse valor incide atualização monetária. A correção monetária, de acordo com o entendimento do STJ, incide a partir da data do fato.
Em caso de superveniente doença mental, suspende-se a execução da multa.
Execução da multa
Para os fins de cobrança, a multa é considerada dívida tributária; sua natureza, no entanto, continua sendo a de pena e por esse motivo não pode passar da pessoa do condenado (art. 5.º, XLV, da CF/88). Transitada em julgado a condenação, o Ministério Público pede ao Juízo da execução penal a citação do condenado para o pagamento da multa dentro do prazo de 10 dias.
Superado esse prazo sem o pagamento, é extraída uma certidão pormenorizada do ocorrido, remetendo-se esta para a Procuradoria Fiscal (cuja função, no âmbito comum, é exercida pela Procuradoria do Estado) para inscrição na dívida ativa. A execução se processa perante a Vara da Fazenda Pública.
O Juiz pode permitir que o condenado efetue o pagamento em parcelas mensais, sem prejuízo do seu sustento.
De acordo com o art. 168, da LEP, se o condenado estiver preso, trabalhar e tiver remuneração, pode ser descontada uma quantia de ¼ a 1/10 do seu salário.
A prescrição passa a ser a da legislação tributária, ou seja, o prazo da execução fiscal, que é de 5 anos. As causas interruptivas e suspensivas da prescrição também são as da legislação tributária (art. 51 do CP).
a. regime semi-aberto - quando a pena aplicada exceder a 4 anos;
b. regime aberto - quando a pena aplicada for igual ou inferior a 4 anos.
No caso de pena de reclusão, se o condenado for reincidente, ou, embora primário, não preencher os requisitos do art. 59 do CP (bons antecedentes, boa conduta social etc.), começará, obrigatoriamente, em regime fechado;
IMPORTANTE
No caso de pena de detenção, se o condenado for reincidente, ou não preencher os requisitos do art. 59 do CP, começará, obrigatoriamente, em regime semi-aberto.
A reclusão possibilita a internação nos casos de medida de segurança.
A detenção permite a aplicação do tratamento ambulatorial
A reclusão, quando a pena mínima cominada for superior a 2 anos, não permite fiança.
CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS:
a. únicas – quando há uma só pena possível de ser aplicada;
b. conjuntas – quando podem ser aplicadas duas ou mais penas, a exemplo de prisão e multa, ou quando uma pressupõe a outra, como prisão com trabalhos forçados;
c. paralelas – quando há possibilidade de se escolher entre duas formas de aplicação da pena, como reclusão ou detenção;
d. alternativas – quando há a possibilidade de se escolher penas de naturezas diversas, a exemplo de reclusão ou multa.
PROGRESSÃO DE REGIME
De acordo com o art. 112, da Lei de Execução Penal, Lei 7.210/84, o condenado tem direito a passar do regime inicial para um regime mais brando após o cumprimento de 1/6 da pena, desde que o seu mérito autorize a progressão.
A jurisprudência não tem conhecido, em regra, a impetração de habeas corpus para se requerer a progressão de regimes, visto que ele não tem dilação probatória para se comprovar o mérito do condenado.
Quanto ao mérito não pode ser levado em consideração o crime praticado e o montante da pena, pois, não é finalidade da disposição legal. Devendo ser considerada a sua conduta carcerária passada e futura (diagnóstico e prognóstico), que demonstre ausência de periculosidade, disciplina, senso crítico sobre si mesmo e perspectiva quanto ao seu futuro.
De acordo com os arts. 5º a 9º da LEP, o merecimento para a progressão de regime, deve ser apurado a depender do caso concreto, com a avaliação da Comissão Técnica de Classificação, composta pelo diretor do presídio, dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social. Cabendo a esta comissão também propor as progressões e regressões de regime bem como as conversões.
Entretanto, a Lei 10.792/2003, restringiu a atuação da Comissão Técnica, estabelecendo que a decisão da progressão será motivada, precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa, com igual procedimento para a concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas (§ 2º). Art. 6º da LEP modificada.
A avaliação prévia da Comissão Técnica somente será feita em situações necessárias para a formação da convicção do julgador.
É uma forma de incentivo à reeducação e ressocialização do sentenciado, dando-lhe perspectiva e esperança, e é decorrente da individualização executória da pena, que é consequência da adoção do princípio constitucional da individualização da pena.
A individualização da pena é feita em três etapas:
1 individualização legislativa – estabelecendo o mínimo e o máximo para a pena no tipo penal;
2 individualização judicial – quantificação da sanção penal na sentença para cada réu;
3 individualização executória – quando da efetiva aplicação da pena em estágios.
Inicialmente, o tráfico ilícito de entorpecentes, o terrorismo e os crimes hediondos não autorizavam a progressão de regime, devendo a pena ser cumprida integralmente no regime fechado (Lei 8.072/90 – Lei dos Crimes Hediondos). Já o crime de tortura admitia a progressão de regime, em razão do disposto na Lei de Tortura (lei 9.455/97).
Em fevereiro de 2006 o STF considerou inconstitucional a vedação à progressão. Como consequência a Lei 11.464/2007 alterou o estabelecido na Lei 8.072/90, e a progressão de regime passou a ser concedida àqueles que cometem crimes hediondos. Entretanto, os prazos para a sua obtenção são mais dilatados.
Progressão de Regime nos Crimes Hediondos
Art. 2º, § 2º, Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/2007:
a) Após o cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado for primário;
b) Após o cumprimento de 3/5 da pena, se o condenado for reincidente
Progressão por Salto
Também chamada de progressão per saltum, é a passagem direta do regime fechado para o aberto. No Brasil, não é possível a progressão per saltum, visto que a Lei de Execução Penal exige para progressão de pena o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior e o regime anterior ao aberto é o semi-aberto, não podendo haver passagem direta do regime fechado para o aberto.
Caso o condenado cumpra 1/6 da pena no regime fechado, tenha mérito para a progressão, sendo esta autorizada pelo Juiz, e não haja vaga na colônia penal para a progressão da pena, ele deverá permanecer no regime fechado. Contudo, cumprido mais 1/6 da pena o condenado poderá ser beneficiado com o regime aberto, não porque houve a progressão por salto, mas sim porque judicialmente ele já haveria cumprido o regime semi-aberto
REGRESSÃO DE REGIME (Art. 118 da LEP)
É a volta do condenado para o regime mais rigoroso. É possível a regressão por salto, ou seja, pode o condenado que está cumprindo a pena em regime aberto regredir diretamente para o regime fechado.
ATENÇÃO
Na pena de detenção, existe a regressão para o regime fechado, havendo, então, a possibilidade de o condenado cumprir a pena em regime fechado. O que não pode ocorrer na pena de detenção é iniciar a pena em regime fechado.
PRISÃO ALBERGUE E DOMICILIAR
Existem algumas hipóteses, previstas no art. 117 da LEP, em que o condenado em regime aberto tem o direito de se recolher, à noite e nos dias de folga, à sua própria residência em vez da Casa do Albergado:
a. condenado com mais de 70 anos;
b. condenada gestante;
c. condenada ou condenado com filho menor ou deficiente físico ou mental;
d. condenado acometido de doença grave.
No caso de não haver vaga na Casa do Albergado, discute-se a possibilidade de se aplicar o art. 117 por analogia. Uma primeira posição entende que isso não é possível, visto que a LEP limitou as hipóteses relacionadas no art. 117, devendo o condenado se recolher em estabelecimento congênere.
A LEP fixou um prazo de 6 meses ao Poder Executivo para que fossem construídas todas as instalações necessárias para a sua aplicação. Passados mais de vinte anos, nada foi feito; e, por esse motivo, o condenado não pode pagar pela inércia do Executivo, devendo-se buscar soluções alternativas. Essa é a posição que está prevalecendo no Supremo Tribunal Federal, mas não é a majoritária.
REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO – RDD
Regime mais severo de cumprimento da pena, instituído pela Lei 10.792/2003, destinado a condenados ou presos provisórios que praticarem fato previsto como crime doloso. Caracteriza-se por maior grau de isolamento do preso e de restrições ao contato com o mundo exterior, e deve ser adotado pelo prazo máximo de 360 dias
REMIÇÃO
Instituto previsto no art. 126 da LEP, determinando que o condenado que cumpre pena em regime fechado ou semi-aberto poderá diminuir do tempo de cumprimento da pena em um dia por cada três de trabalho. No caso do preso ficar impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará se beneficiando.
A remição é um incentivo à laborterapia, tendo como requisitos para sua concessão:
a. três dias de trabalho por um dia de pena;
b. merecimento, auferido pela inexistência de faltas graves;
c. cumprir jornada de 6 horas diárias, no máximo 8, com descanso aos domingos e feriados;
d. atestado de trabalho fornecido presídio, com presunção de veracidade;
e. exercício de trabalho reconhecido pela direção do estabelecimento prisional.
O tempo remido será computado para a concessão de livramento condicional e indulto (art. 128 da LEP).
O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, contudo começará novo período a partir da data da infração disciplinar (art. 127 da LEP)
Trabalho forçado e trabalho obrigatório
O trabalho forçado, vedado constitucionalmente, é se exigir do preso o trabalho sob pena de castigos corporais e sem qualquer benefício ou remuneração.
O trabalho obrigatório tem como objetivo promover a reeducação e ressocialização do condenado, além de possibilitar a concessão de benefícios durante o cumprimento da pena.
A recusa ao trabalho obrigatório pode configurar falta grave (art. 51, III, c/c art. 39, V, da LEP) e, consequentemente o impedimento à progressão de regime e ao livramento condicional.
DETRAÇÃO
É o desconto na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de prisão provisória ou de internação que o condenado cumpriu antes da condenação, no Brasil ou no exterior (art. 42, do CP).
São tipos de prisão provisória:
1. prisão em flagrante;
2. prisão temporária;
3. prisão preventiva;
4. prisão decorrente de sentença de pronúncia;
5. prisão decorrente de sentença condenatória recorrível.
No caso de medida de segurança, o desconto deve ser feito no prazo mínimo de internação ou tratamento ambulatorial, 1 a 3 anos, e não no tempo total de aplicação da medida. A finalidade não é suspender a medida e sim reduzir o tempo da realização obrigatória do exame de averiguação de periculosidade ao termo do prazo mínimo.
Discute-se, doutrinariamente, se há necessidade de ligação entre a prisão provisória e a pena concreta para se aplicar a detração. Para alguns deve haver ligação entre o fato criminoso, a prisão provisória decretada e a pena. Para outros, não há necessidade dessa ligação, desde que tenha ocorrido absolvição, extinção de punibilidade ou redução da pena em outro processo por crime anteriormente cometido, mas prisão decretada depois.
Segundo Nucci, o que não se pode aceitar, de modo algum, é a aplicação da detração quando o fato criminoso pelo qual houve condenação tenha sido praticado posteriormente ao delito que trouxe a prisão provisória e a absolvição. Seria o indevido “crédito em conta corrente”.
PENAS ALTERNATIVAS
São alternativas penais à pena privativa de liberdade, portanto, qualquer opção sancionatória que não leve à privação da liberdade é chamada de pena alternativa. Modernamente, em razão da falência da pena privativa de liberdade, há uma tendência em se procurar outras alternativas penais, ao menos para os infratores que não ponham em risco a paz e segurança sociais.
Classificação (art. 43, do CP):
1 prestação pecuniária;
2 perda de bens e valores;
3 prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;
4 interdição temporária de direitos;
5 limitação de fim de semana.
A nova Lei de Tóxicos, Lei 11.343/2006, no art. 28, I e III, traz como penas principais a serem aplicadas nos crimes relacionados ao consumo de drogas a advertência sobre os efeitos das drogas e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
De acordo com a nova redação do art. 44, § 2º, do CP, dada pela Lei 9.714/98, a multa passou a ser substitutiva da pena privativa de liberdade quando ela for igual ou inferior a um ano.
A Lei 9.714/98 que criou novas espécies de penas restritivas de direitos, além de ampliar as possibilidade de sua aplicação, passou a exigir do Estado a efetivação dessas penas, a fim de evitar a prática costumeira de concessão da suspensão condicional da pena – sursis.
São aplicadas em substituição à pena privativa de liberdade, logo, primeiro o Juiz aplica a pena privativa de liberdade na sentença condenatória, em seguida, se estiverem preenchidos os requisitos legais, substituirá essa pena por uma das penas alternativas restritivas de direito.
São requisitos para essa substituição:
Objetivos aqueles que dizem respeito ao fato e à pena:
a) que a pena aplicada seja igual ou inferior a 4 anos, válido para crimes dolosos, haja vista, que em crimes culposos não existe limite de pena. No caso de concurso de crimes, o que interessa é o resultado final da somatória das penas;
b) crime cometido sem violência ou grave ameaça, que não se aplica ao crime culposo, ou seja, crime culposo praticado com violência admite a substituição.
2. Subjetivos aqueles que dizem respeito ao agente:
a) não reincidência em crime doloso (se entre a extinção da pena pelo primeiro crime e a prática do novo delito decorreram mais de cinco anos, a reincidência caduca – período depurador – prescrição quinquenal da reincidência – § 1.º do art. 44 do CP);
b) b) se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade e os motivos do crime aconselharem a substituição.
Se a pena for igual ou inferior a um ano, o Juiz poderá substituir por somente uma restritiva ou somente pela pena de multa.
Lesão corporal leve, ameaça, constrangimento ilegal e vias de fato - são infrações de menor potencial ofensivo, admitindo transação penal, e admitem penas alternativas, antes mesmo de proposta a ação, por esse motivo podem ser aplicadas as penas alternativas restritivas de direitos.
Crime de dano: pode ser aplicada a substituição, visto que a violência é aplicada contra a coisa e não contra a pessoa.
Restritivas de Direitos em Espécie
As penas restritivas de direitos subdividem-se em restritivas de direito em sentido estrito e restritivas de direito pecuniárias:
pena restritiva de direito em sentido estrito: prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, interdições temporárias de direitos (subdividem-se em quatro);
pena restritiva de direito pecuniária: prestação pecuniária, prestação inominada, perda de bens e valores.
Conversão da Pena Alternativa em Pena Privativa de Liberdade
A única pena que não pode ser convertida é a de multa. Todas as outras penas alternativas podem ser convertidas em penas privativas de liberdade.
As hipóteses de conversão são as seguintes:
a. descumprimento da restrição imposta;
b. se o sujeito sofre condenação, transitada em julgado, à pena privativa de liberdade, desde que isso torne impossível a manutenção da pena alternativa.
Convertida a pena, aproveita-se o tempo cumprido, por expressa disposição legal; se estiverem faltando menos de 30 dias quando se operar a conversão, o condenado deverá cumprir, no mínimo, 30 dias (saldo mínimo).
Restritivas de Direitos Pecuniárias
1. Prestação pecuniária (art. 45, § 1º, CP)
Consiste na obrigação do condenado de pagar a quantia de 1 até 360 salários mínimos para a vítima ou para os seus herdeiros, ou ainda para instituição com finalidade social. Quando o pagamento for para a vítima ou para os herdeiros, esse valor será descontado da indenização pelo dano ex delicto, no caso de reparação civil.
O valor é fixado de acordo com o que o Juiz entender necessário para a reprovação do delito, levando-se em conta dois parâmetros: a extensão do prejuízo; e a capacidade econômica do agente. Caso o condenado não pague a prestação pecuniária, essa pena é convertida em pena privativa de liberdade, se pagou parte da prestação pecuniária, essa parte será aproveitada na conversão.
2. Prestação inominada (art. 45, § 2º)
Havendo aceitação do ofendido ou da entidade beneficiária, o Juiz da execução, em vez de fixar a prestação de um valor, poderá fixar a prestação de qualquer coisa, a exemplo da cesta básica.
3. Perda de bens e valores (art. 45, § 3º)
É um confisco dos bens do condenado em favor do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN). O parâmetro para se calcular o confisco é o montante do prejuízo causado ou a extensão do lucro da vantagem obtida. A perda de bens e valores recai sobre o patrimônio lícito do agente e nunca sobre bens de origem ilícita.
Distingue-se do confisco previsto no art. 91, II, b, do CP, que recai sobre o patrimônio ilícito do condenado.
Produto: origem direta do crime. Readquirido por meio de busca e apreensão.
Proveito: origem indireta do crime. Readquirido por meio de sequestro.
Atenção
A pena não pode passar da pessoa do delinquente. A Constituição prevê no art. 5.º, XLV, que a obrigação de reparar o dano (natureza civil) e a decretação do perdimento de bens podem ser estendidas aos sucessores, até o limite do valor do patrimônio transferido. Há doutrinadores que defendem a possibilidade de penas de natureza reparatória passarem da pessoa do condenado.
Restritivas de Direitos em Sentido Estrito
Prestação de serviços à comunidade
É a obrigação do condenado de prestar serviços, gratuitamente, em favor de entidades assistenciais ou entidades públicas, por 8 horas semanais. Só poderá ser imposta quando a pena privativa aplicada for superior a 6 meses.
Se o sujeito for condenado à pena superior a um ano, o Juiz poderá determinar que a prestação de serviços seja diminuída até a metade da pena aplicada (esse benefício não se aplica somente à pena de prestação de serviços, mas a qualquer pena restritiva de direitos).
Limitação de fim de semana
O condenado deverá comparecer à Casa do Albergado ou estabelecimento congênere e, durante 5 horas no sábado e 5 horas no domingo, deverá assistir a cursos e palestras educativas. Não é utilizada, apesar de disposta em lei.
Interdições temporárias de direitos
1 Proibição do exercício de função pública ou de mandato eletivo: é pena específica, pois somente pode ser aplicada nos crimes cometidos no exercício de função pública ou no mandato eletivo quando da violação de deveres inerentes à função.
2 Proibição do exercício de profissão ou atividade que dependa de habilitação especial ou licença do Poder Público - é uma pena específica, só podendo ser aplicada aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade, e que violem deveres inerentes a ela.
3 Suspensão da habilitação para dirigir veículo: aplicada nos crimes de trânsito. Alguns autores entendem que essa pena foi revogada pelo CTB.
4 Proibição de frequentar determinados lugares.
Pena de Multa
É uma das espécies de pena alternativa. E é a única que não pode ser convertida em pura privativa de liberdade.
Consiste no pagamento de uma determinada quantia em pecúnia, previamente fixada em lei, que é destinada ao Fundo Penitenciário.
Tratando-se de direito penitenciário a Constituição concede a competência concorrente para legislar sobre o assunto à União, aos Estados e ao Distrito Federal (art. 24, I). Por essa razão o Estado de São Paulo criou o seu Fundo Penitenciário, destinando a ele as multas aplicadas em crimes previstos no CP.
O Código não traz o valor da multa em moeda corrente, que por esse motivo deve ser calculado, que é feito em três etapas:
1 calcular o número de dias-multa;
2 calcular o valor, em moeda corrente, de cada dia-multa;
3 multiplicar o valor de cada dia-multa pelo número de dias-multa a que o sujeito foi condenado.
Esse critério foi criado em um período de grande inflação e os valores que eram fixados no Código acabaram ficando defasados. As leis especiais que previam multa com um sistema diferente do valor em moeda (em salário mínimo, unidade de valor etc.) não sofreram nenhuma alteração.
O número de dias-multa varia entre um mínimo de 10 e o máximo de 360 (art. 49 do CP). Três eram os critérios propostos para fixar o número de dias-multa:
a. O Juiz fixava o número de dias-multa da mesma forma que fixava a pena privativa de liberdade (critério trifásico).
b. O Juiz fixava o número de dias-multa levando em conta somente a 1.ª fase da fixação da pena privativa de liberdade, o critério das circunstâncias judiciais (art. 59, CP).
c. O Juiz fixava o número de dias-multa de acordo com a capacidade econômica do condenado (art. 60, CP).
Hoje, ante a impossibilidade de conversão da multa em pena privativa de liberdade, não há mais restrições em se utilizar o terceiro critério acima exposto.
Valor do dia-multa
O valor de cada dia-multa varia de 1/30 até 5 salários mínimos, levando em conta a capacidade econômica do condenado. Se o valor de cada dia-multa, em razão da capacidade econômica, tornar-se reduzido, pode ser multiplicado em até 3 vezes.
Para a fixação do valor de cada dia-multa, deve-se levar em conta o valor do salário- mínimo vigente na data em que o fato é praticado (princípio da anterioridade da pena). Sobre esse valor incide atualização monetária. A correção monetária, de acordo com o entendimento do STJ, incide a partir da data do fato.
Em caso de superveniente doença mental, suspende-se a execução da multa.
Execução da multa
Para os fins de cobrança, a multa é considerada dívida tributária; sua natureza, no entanto, continua sendo a de pena e por esse motivo não pode passar da pessoa do condenado (art. 5.º, XLV, da CF/88). Transitada em julgado a condenação, o Ministério Público pede ao Juízo da execução penal a citação do condenado para o pagamento da multa dentro do prazo de 10 dias.
Superado esse prazo sem o pagamento, é extraída uma certidão pormenorizada do ocorrido, remetendo-se esta para a Procuradoria Fiscal (cuja função, no âmbito comum, é exercida pela Procuradoria do Estado) para inscrição na dívida ativa. A execução se processa perante a Vara da Fazenda Pública.
O Juiz pode permitir que o condenado efetue o pagamento em parcelas mensais, sem prejuízo do seu sustento.
De acordo com o art. 168, da LEP, se o condenado estiver preso, trabalhar e tiver remuneração, pode ser descontada uma quantia de ¼ a 1/10 do seu salário.
A prescrição passa a ser a da legislação tributária, ou seja, o prazo da execução fiscal, que é de 5 anos. As causas interruptivas e suspensivas da prescrição também são as da legislação tributária (art. 51 do CP).
